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CONFERENCIAS MAGISTRALES

Temas de la democracia

Michelangelo Bovero / Luigi Ferrajoli

Teoría de la

democracia.

Dos perspectivas

comparadas

TEORÍA DE LA DEMOCRACIA.

DOS PERSPECTIVAS COMPARADAS

Michelangelo Bovero

Luigi Ferrajoli

Instituto Nacional Electoral

Consejero Presidente

Dr. Lorenzo Córdova Vianello

Consejeros Electorales

Lic. Enrique Andrade González

Mtro. Marco Antonio Baños Martínez

Mtra. Adriana Margarita Favela Herrera

Mtra. Beatriz Eugenia Galindo Centeno

Dr. Ciro Murayama Rendón

Dr. Benito Nacif Hernández

Dr. José Roberto Ruiz Saldaña

Lic. Alejandra Pamela San Martín Ríos y Valles

Mtro. Arturo Sánchez Gutiérrez

Lic. Javier Santiago Castillo

Secretario Ejecutivo

Lic. Edmundo Jacobo Molina

Contralor General

C.P.C. Gregorio Guerrero Pozas

Director Ejecutivo de Capacitación Electoral y Educación Cívica

Mtro. Roberto Heycher Cardiel Soto

Teoría de la democracia. Dos perspectivas comparadas

Michelangelo Bovero / Luigi Ferrajoli

Traducción

“Gramática de la democracia. Principios y desarrollos”

Lorenzo Córdova Vianello

“Sobre la definición de ‘democracia’. Una discusión con Michelangelo Bovero”

Nicolás Guzmán

Primera edición INE, 2016

D.R. © 2016, Instituto Nacional Electoral

Viaducto Tlalpan núm. 100, esquina Periférico Sur

Col. Arenal Tepepan, 14610, México, Ciudad de México

ISBN de la colección: 978-607-7572-13-8

ISBN: 978-607-9218-71-3

Los contenidos son responsabilidad de los autores y no necesariamente
representan el punto de vista del INE

Impreso en México/Printed in Mexico

Distribución gratuita. Prohibida su venta

Contenido

Presentación 7

Sobre la definición de “democracia”.
Una discusión con Michelangelo Bovero 11

Luigi Ferrajoli

Gramática de la democracia. Principios
y desarrollos 33
Michelangelo Bovero

Comentarios 55

Cinco preguntas al profesor Luigi Ferrajoli 55
Jaime Cárdenas

Comentarios a las intervenciones de los
profesores Michelangelo Bovero
y Luigi Ferrajoli 64
J. Jesús Orozco Henríquez

Sobre los autores 79

Presentación

El 3 de septiembre de 2001 se realizó en el auditorio del Instituto Federal Electoral la mesa redonda “Teoría de la democracia. Dos perspectivas comparadas”, en la que participaron el profesor Luigi Ferrajoli con la conferencia Sobre la definición de “democracia”. Una discusión con Michelangelo Bovero, y el doctor Michelangelo Bovero con la conferencia Gramática de la democracia. Principios y desarrollos. El debate resultante es particularmente de gran valor para la reflexión y la compresión del desempeño de las democracias contemporáneas. En cada una de las participaciones están incluidas consideraciones teóricas y análisis de la realidad, enfocando al mismo tiempo la vida pública desde distintos ángulos y retomando elementos jurídicos, sociales, culturales y políticos.

El profesor Luigi Ferrajoli plantea una concepción compleja y multidimensional de la democracia que pretende subrayar la importancia de los contenidos, “la sustancia” como él la denomina, de las decisiones y acciones colectivas dentro de los marcos establecidos por los modernos contratos sociales expresados en las constituciones. Estos pactos fundamentales, en su opinión, son lo que una sociedad debe preservar y ejercer, más allá de los resultados cuantitativos en las elecciones
e incluso en su contra, si se diese el caso de que se viesen amenazados por la mayoría. Con ello, agrega, ninguna parte de una sociedad, aun en superioridad numérica, podrá sustituir a la “soberanía real” que está en la sociedad entera.

En segundo lugar, el profesor Luigi Ferrajoli destaca una
serie de derechos fundamentales del individuo y de la so-
ciedad que son inviolables y que precisamente conforman
la sustancia de una democracia. En esa medida, son en sí mismos normas, esto es, límites y obligaciones que deberá
respetar y cumplir el Estado, independientemente de los re-
sultados electorales. Tales normas, en consecuencia, deben quedar fuera de la capacidad de revisión o modificación de las mayorías, como no sea para ampliar los derechos. En esta línea, define al Estado como el garante del ejercicio de los derechos fundamentales, civiles y de libertades sociales.

Así, en su perspectiva, se cumplen las condiciones necesarias (el aspecto formal) y suficientes (el aspecto sustancial) para la existencia de una verdadera democracia. Y, finalmente, expresa que este “garantismo” es el único medio capaz de defender a las democracias actuales de lo que él concibe como un riesgo de “degeneraciones” derivadas de las tendencias mayoritarias y plebiscitarias de la democracia en tiempos en que las comunicaciones de masas son el vehículo fundamental de la discusión política.

Por su parte, el doctor Michelangelo Bovero, en su Gramática de la democracia sostiene que toda democracia está en el ámbito de los métodos políticos, es decir, es siempre formal, y que, por tanto, su concepción no incluye en principio ninguna consideración axiológica. Con todo, dada la necesidad de construir un concepto más acabado, recurre al análisis de los diversos discursos existentes sobre la democracia. Así, por el estudio de los sustantivos más empleados en tales discursos puede redefinirse la naturaleza de este sistema político. A partir de una revisión de los verbos se recupera la función de un gobierno democrático. Y, en tercer lugar, los adjetivos dan al concepto una tipología de las variantes posibles y, especialmente, le agregan lo que Bovero llama condiciones
y precondiciones de la democracia.

En debate con Ferrajoli, Bovero apunta que de los diversos adjetivos usados para calificar a la democracia, acepta el de “formal”. El contenido de las decisiones, en su opinión, no modifica la democraticidad del método, sino, en todo caso, sólo su legitimidad. En ese sentido, considera la importancia de las garantías de los derechos fundamentales en
términos de límites externos, no inherentes, a la democracia. Sin embargo, sí retoma algunos derechos fundamentales en su definición de las condiciones y las precondiciones de una democracia. Entre las primeras incluye los derechos políticos; entre las segundas agrupa aquellos derechos sin cuyo ejercicio los derechos políticos no pueden ejercerse o pierden su sentido real. Esto es, sólo las condiciones y precondiciones en conjunto constituyen lo que Bovero denomina “criterio de democraticidad”.

Bovero concluye exponiendo su visión de una tendencia en el mundo hacia “un modelo de democracia degenerada”. Según ésta, la confusión o identificación entre los poderes económico, político e ideológico, manifiesta, pero
no exclusivamente, en la propiedad y el uso de los medios de
información, impide el ejercicio pleno y verdadero de los
derechos políticos (derechos a incidir sobre una base de
igualdad en los procesos de toma de decisiones colectivas), lo cual distorsiona los fundamentos de una democracia. Por otra parte, la concentración de grandes poderes en pocas manos debilita las posibilidades de control democrático del Estado. Adicionalmente, la libertad de elegir del ciudadano se desdibuja o se pierde ya sea en los consensos aparentes construidos por los medios, ya sea en la pobre-
za que padece una gran parte de la población mundial.

De este modo, ambos autores, por distintas vías, coinciden en el señalamiento del riesgo que corren las democracias contemporáneas como forma de organización política. La reflexión que deriva de estas exposiciones resulta de gran riqueza y pertinencia para todos los interesados en la materia. En esta medida, el Instituto Federal Electoral considera de primera importancia la publicación de este número de la serie Conferencias Magistrales, con el objetivo de contribuir a la difusión del debate en torno a temas de la cultura política democrática.

Instituto Federal Electoral

Sobre la definición de “democracia”.

Una discusión con Michelangelo Bovero

Luigi Ferrajoli

La democracia como método. Dos aporías

Según la concepción al parecer dominante, la democracia consiste únicamente en un método de formación de las
decisiones colectivas: precisamente, en el conjunto de las re-
glas que atribuyen al pueblo, y por lo tanto a la mayoría de sus
miembros, el poder –directo o a través de representantes– de
tomar decisiones. Ésta no es sólo la acepción etimológica
de “democracia”, sino también la concepción unánimemente
compartida –desde Kelsen a Bobbio, de Schumpeter a Dahl–
de la teoría y de la filosofía políticas.

Podemos llamar formal o procedimental a esta definición de
la democracia. De hecho, ella identifica a la democracia úni-
camente sobre la base de las formas y de los procedimientos idóneos para garantizar la voluntad popular: en otras palabras, sobre la base del “quién” (el pueblo o sus representantes) y del “cómo” (la regla de la mayoría) de las decisiones, indepen-dientemente de sus contenidos, cualesquiera que ellos sean.
Incluso un sistema en el cual se decidiese por mayoría la
supresión de una minoría sería, a la luz de este criterio, “democrático”.

La pregunta que entonces pretendo proponer es la siguiente. ¿Esta característica solamente formal de la democracia es suficiente además de necesaria para sugerir una definición adecuada? ¿O no requiere, en cambio, ser integrada con la indicación de algún vínculo de carácter sustancial o de contenido? Es ésta la cuestión que pretendo discutir aquí con Michelangelo Bovero, quien repetidamente ha defendido la noción sólo formal de “democracia”, manifestando, respecto a mi propuesta de revisión, un “acuerdo global (y, por
así decir, sustancial)” y una “discrepancia concreta (y, por así decir, formal)”.1

Que la dimensión formal de la democracia, como poder fundado sobre la voluntad popular, exprese –como justamente
lo ha aclarado Bovero–2 un rasgo necesario, es indudable: se trata de una conditio sine qua non, en ausencia de la cual no se puede hablar de “democracia”. Sin embargo, la definición de un término, como sabemos, debe indicar las condiciones no sólo necesarias sino también suficientes en presencia de las cuales él es predicable de un argumento dado. ¿Es suficiente una concepción puramente formal de la democracia para identificar todas las condiciones en presencia de las cuales un sistema político es calificable como “democrático”? A mí me parece que no, a causa de dos aporías que creo que la limitan.

La primera aporía está generada por la inidoneidad de tal concepción para dar cuenta de las actuales democracias constitucionales. En efecto, en estas democracias no es verdadero que el respeto de las formas y de los procedimientos democráticos sea suficiente para legitimar cualquier decisión. No es verdadero que en ellas el poder del pueblo, o sea de la mayoría, sea la única fuente de legitimación de las decisiones y que por ello sea ilimitado. Al contrario, este poder es un poder jurídicamente limitado con respecto no sólo a las formas sino también a los contenidos de su ejercicio: está, en suma, sujeto al derecho, según el paradigma del Estado de derecho, el cual no admite la existencia de poderes absolutos. Precisamente, él está sometido a aquellas particulares normas
constitucionales que son el principio de igualdad y los derechos fundamentales. ¿Deberíamos concluir, a la luz de la

definición puramente formal de la democracia simplemen-
te como “poder del pueblo”, que estos sistemas no son democráticos?, ¿que los derechos fundamentales sancionados en constituciones rígidas, como también se ha afirmado, siendo un límite a la democracia política son, por lo tanto, un límite a la democracia tout court, al punto de transformarse, si se los considera como “insaciables”, en una negación de ella?3 ¿O no debemos afirmar, al contrario, que justamente en ausencia
de tales límites no podemos hablar –si no de “democracia”– de
“democracia constitucional”?

La segunda aporía se refiere a las garantías de supervivencia
de la democracia política misma. En ausencia de límites de carácter sustancial, o sea, de límites a los contenidos de las decisiones legítimas, una democracia no puede –o, al menos, puede no– sobrevivir: siempre es posible, en principio, que con métodos democráticos se supriman los mismos métodos democráticos. Siempre es posible, con formas democráticas, o sea, por mayoría, suprimir los mismos derechos políticos, el pluralismo político, la división de los poderes, la representación; en síntesis, el entero sistema de reglas en el cual consiste la democracia política. No son hipótesis de escuela: se trata de las terribles experiencias del nazismo y del fascismo del siglo pasado, que conquistaron el poder por medio de formas democráticas y luego lo entregaron “democráticamente” a un jefe que suprimió la democracia.

Si esto es verdadero, el rasgo formal y procedimental de la decisión por mayoría no es suficiente ni en el plano empírico, o sea, con referencia a las actuales democracias constitucionales, ni en el plano teórico, con referencias a la misma
democracia política, para definir la democracia. Para que un sistema sea democrático se requiere al menos que a la mayoría le sea sustraído el poder de suprimir el poder de
la mayoría. Pero éste es un rasgo sustancial que tiene que ver con el contenido de las decisiones y que, por lo tanto, contradice la tesis según la cual la democracia consistiría únicamente en un método, o sea, en las reglas procedimentales que aseguran, a través del sufragio universal y del principio de mayoría, la representatividad popular de las decisiones mismas. Rasgos sustanciales, como garantía de las mismas formas y del mismo método democrático y de sus variados y
complejos presupuestos, se requieren entonces como necesarios para toda definición teórica de “democracia” dotada de adecuada capacidad explicativa. Es así como se obtiene un paradigma complejo –la democracia constitucional– que incluye, junto a la dimensión política o “formal”, también una dimensión que bien podemos llamar “sustancial”, dado que se refiere a los contenidos o sustancia de las decisiones: aquello que a cualquier mayoría le está por un lado prohibido, y por el otro les es obligatorio, decidir.

Un modelo pluridimensional de “democracia”:

la dimensión formal y la dimensión sustancial

Naturalmente, no pretendo, en el breve espacio de esta inter-
vención, analizar adecuadamente este paradigma que, del resto, ya he tenido ocasión de ilustrar en otras oportunidades, conectándolo a la revisión por mí propuesta de la
teoría jurídica de la validez –sustancial además de formal– de las leyes.4 Me limitaré a proponer una redefinición jurídica de “democracia”, en función de la cual el carácter representativo de un sistema político, asegurado por el sufragio
universal y por el principio de la mayoría, es sólo un rasgo de la
democracia. Éste designa la dimensión política o formal de la democracia, determinada precisamente por las reglas que disciplinan las formas de las decisiones y que, por lo tanto, bien podemos llamar normas formales sobre la producción. Con base en estas reglas, la legitimidad democrática de cada decisión se funda, directa o indirectamente, en procedimientos idóneos para garantizar su conformidad a la voluntad de la mayoría de los ciudadanos.

Y aun en las democracias avanzadas, dotadas de constitución rígida, el respeto de estas reglas sobre la forma de las decisiones, comenzando por las leyes, es suficiente, además de
necesario, para asegurar la vigencia y la validez formal, pero no así la validez sustancial de las decisiones mismas. Para que una ley sea válida es además necesaria la coherencia de sus
significados con las reglas y principios que bien podemos llamar normas sustanciales sobre la producción, dado que invisten, precisamente, los contenidos y, por lo tanto, la sustancia
de las decisiones. Estas reglas son esencialmente las establecidas generalmente en la primera parte de las cartas constitucionales: los derechos fundamentales, el principio de igualdad, el principio de la paz y similares. Y expresan la que podemos llamar dimensión sustancial de la democracia, dado que equivalen a otros tantos límites o vínculos de contenido a los poderes de la mayoría. Precisamente, los derechos fundamentales consistentes en expectativas negativas –como los derechos de libertad y de autonomía, tanto civil como política–, son derechos que imponen límites, o sea, prohibiciones de lesión, cuya violación genera antinomias; los derechos fundamentales consistentes en expectativas positivas –como lo son todos los derechos sociales– son, en cambio, derechos que imponen vínculos, o sea, obligaciones de prestación cuya inobservancia genera lagunas.

En todos los casos, los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos son normas sustanciales sobre la producción legislativa. En primer lugar, son “normas” ellos mismos, o sea, “normas téticas”, como he preferido llamarlas, ya que ponen directamente los derechos por ellas expresados, en oposición a las “normas hipotéticas” que, en cambio, predisponen situaciones como, por ejemplo, los derechos patrimoniales y las correlativas obligaciones, como efectos de los actos negociables por ellas previstos. El derecho a la libre manifestación del pensamiento, por ejemplo –a diferencia
de un derecho patrimonial, que jamás es él mismo una norma sino que es siempre predispuesto por una norma como efecto de los hipotéticos actos por ella previstos–, no es otra cosa más que (el significado de) la norma constitucional que enuncia tal derecho. En segundo lugar, los derechos fundamentales son normas “sustanciales” sobre la producción de normas, porque disciplinan ya no la forma, sino el significa-
do, o sea, la sustancia de las normas producidas, condicionando
la validez a su coherencia con las expectativas formuladas a través de ellos.

De esta manera, el conjunto de estas normas sustanciales circunscribe aquella que tantas veces he denominado “esfera de lo indecidible”: la esfera de lo “indecidible que”, determinada por el conjunto de los derechos de libertad y
de autonomía que impiden, en cuanto expectativas negativas, decisiones que puedan lesionarlos o reducirlos; la esfera
de lo “indecidible que no”, determinada por el conjunto de
los derechos sociales que imponen, en cuanto expectativas
positivas, decisiones dirigidas a satisfacerlos. Sólo aquello
que está fuera de esta esfera es la “esfera de lo decidible”
en cuyo interior es legítimo el ejercicio de los derechos de
autonomía: de la autonomía política, mediada por la represen-
tación, en la producción de las decisiones públicas; de la
autonomía privada, según las reglas del mercado, en la producción de las decisiones privadas. Principio de mayoría
y libertad de emprender, discrecionalidad pública y disponi-
bilidad privada, autodeterminación política y autodeter-minación privada son, en suma, las reglas que presiden la esfera de lo decidible. Pero encuentran límites y vínculos insuperables en la esfera de lo indecidible.

Es así como resulta un modelo tetra-dimensional de democracia, o sea, articulado en cuatro dimensiones, correspondientes respectivamente a los cuatro tipos de derechos que tantas veces he distinguido: los derechos políticos, los dere-
chos civiles, los derechos de libertad y los derechos sociales.
Los primeros dos tipos de derechos –los derechos políti-
cos y los derechos civiles, que he llamado “secundarios” o “formales” o “instrumentales”–, refiriéndose a otras tantas
esferas de autonomía (la política y la privada), sirven para
fundar la legitimidad de la forma de las decisiones, en la es-
fera de la política y en la esfera de la economía respec-
tivamente, y, por lo tanto, la dimensión formal, política y civil, respectivamente, de la democracia. Los otros dos tipos
de derechos –los derechos de libertad y los derechos sociales, que he llamado “primarios” o “sustanciales” o “finales”– refiriéndose a aquello que a la autonomía tanto política como económica está prohibido o es obligatorio hacer, sirven para fundar la legitimidad de la sustancia de las decisiones y, por lo tanto, la dimensión sustancial, en negativo y en positivo, de la democracia.

Naturalmente –es éste el punto en el cual tiene razón Bovero, cuya precisión a él le debo–, estas cuatro dimensiones no son homogéneas. De ellas, la que de todos modos es necesaria, aunque por sí sola insuficiente, es la dimensión política. Las otras tres dimensiones –la civil, la liberal y la social– presuponen
de todas maneras la dimensión política, en ausencia de la cual no puede hablarse de “democracia”, en ningún sentido de este término. Las cuatro dimensiones, en cambio, son todas necesarias y conjuntamente suficientes para definir el paradigma de la actual “democracia constitucional”, con base en la cual se sustrae a cualquier poder decisional, tanto público como privado, la disponibilidad no sólo de los derechos políticos y del método democrático en la formación de las decisiones, sino del entero conjunto de los derechos fundamentales y de los otros principios constitucionales, como la división de los poderes, la independencia de la jurisdicción, tanto ordinaria como constitucional, y las varias figuras de incompatibilidad, dirigidas a impedir excesos de poder y conflictos de intereses.

Constitucionalismo rígido y garantías

de la democracia

Esta concepción compleja y multidimensional de la democracia está en grado de superar las dos aporías generadas por su noción puramente política o formal. Sólo la imposición de límites y vínculos a los poderes de la mayoría por obra de
normas constitucionales sobre-ordenadas a ellos está, en efec-
to, en grado no sólo de dar cuenta de la dimensión sustancial de las actuales democracias constitucionales, sino también de poner al reparo de ella misma, o sea, de los excesos de un poder de mayoría ilimitado, a la democracia política
o formal misma.5 Del resto, ¿no acaso el paradigma de la
democracia constitucional, protegido por la rigidez de
las constituciones, se ha impuesto y se ha generalizado luego de la Segunda Guerra Mundial, luego de las terribles experiencias del nazismo y del fascismo? Se descubrió entonces que el poder de la mayoría, que incluso había permitido la llegada de las dictaduras, no garantiza la calidad sustancial del sistema político y ni siquiera la supervivencia del mismo poder de la mayoría. Y se convino, por lo tanto, estipular en el pacto constitucional la indisponibilidad del pacto mismo
y de sus cláusulas, comenzando por los derechos de libertad y
los derechos sociales.

Creo también que el paradigma de la democracia consti-
tucional, justamente gracias a esta dimensión sustancial suya, está en grado de integrar y, por así decir, de reforzar la noción misma de “democracia política” y a la vez de la noción, que está detrás suyo, de “soberanía popular”. Ya he sostenido esta tesis, respondiendo a Bovero en nuestra discusión sobre los derechos fundamentales, con el argumento de que los derechos de libertad y los derechos sociales, a la par de los políticos y civiles, se encuentran en la base de la igualdad, que es precisamente una igualdad en droits, y aluden por lo tanto al “pueblo” entero, refiriéndose a poderes y a expectativas de todos, todavía más que el mismo principio de mayoría.6 Agrego ahora, en sostén de mi re-definición, dos nuevos argumentos, ligados ambos a la caracterización más arriba expuesta de los derechos fundamentales como “normas sustanciales sobre la producción” de normas.

¿Qué comportan, de hecho, las dos tesis que aquí he sostenido: a) que los derechos fundamentales no son predispuestos por normas sino que ellos mismos son normas, que he

llamado “téticas” en oposición a las “hipotéticas”, que predisponen situaciones como efectos de los actos previstos por ellas, y b) que tales normas, en las democracias constitucionales, están incluidas en las constituciones como otras tantas normas sustanciales sobre la producción, de grado sobre-ordenado a cualquier otra? Comportan, me parece, dos implicaciones, ambas de enorme alcance a los fines de una teoría normativa no sólo de la democracia constitucional, sino de
la misma democracia política.

La primera implicación es que de la parte sustancial de las constituciones son titulares –“titulares”, se entienda, y no simplemente “destinatarios”, porque son titulares de los derechos fundamentales conferidos por ella– los mismos ciudadanos: es más, todas las personas a las cuales los diversos tipos de derechos fundamentales son constitucionalmente adscritos. La constitución, en suma, en su parte sustancial, resulta por mi primera tesis “imputada”, en el sentido técnico-jurídico del término, a todos y a cada uno, al pueblo entero y a cada persona que lo compone. De aquí su “natural” rigidez:7 los derechos fundamentales y, por lo tanto, las normas constitucionales en que ellos consisten, precisamente porque son derechos de todos y de cada uno, no son suprimibles ni reducibles por la mayoría. En efecto, la mayoría no puede disponer de aquello que no le pertenece. Si todos y
cada uno somos titulares de la constitución porque somos titulares de los derechos fundamentales adscritos en ella, la constitución es patrimonio de todos y de cada uno, y ninguna mayoría puede “meterle mano” sino con un golpe de Estado y una ruptura ilegítima del pacto de convivencia. Por
esto, una vez estipulados constitucionalmente, los derechos
fundamentales no son una cuestión de mayoría y deberán
estar sustraídos también al poder de revisión: o mejor, de-bería admitirse sólo una ampliación y nunca su restricción, ni mucho menos su supresión.

La segunda implicación no es menos importante en el plano teórico. La constitucionalización de los derechos fundamentales, elevando tales derechos a normas del ordenamiento sobre-ordenadas a cualquier otra, confiere a sus titulares
–o sea, a todos los ciudadanos y a todas las personas de carne y hueso– una colocación a su vez sobre-ordenada al conjunto
de los poderes, públicos y privados, que están vinculados y
son funcionales al respeto y a la garantía de los mismos
derechos. Es en esta común titularidad de la constitución, consiguiente a la titularidad de los derechos fundamentales, que reside, a mi parecer, la “soberanía”, en el único sentido en el cual es aún lícito hacer uso de esta vieja palabra. Así, resulta ampliada y reforzada la misma noción política corriente de “democracia”, defendida por Michelangelo Bovero: la democracia consiste en el “poder del pueblo”, ya no simplemente en el sentido de que al pueblo y por lo tanto a los ciudadanos les corresponden sólo los derechos políticos y, por ello, el autogobierno a través de la mediación representativa, sino también en el sentido ulterior de que al pueblo y a todas las personas que lo componen les corresponde el conjunto de aquellos “contra-poderes” que son los derechos fundamentales –civiles, de libertad y sociales– a los cuales todos los pode-
res, incluidos aquellos de la mayoría, están sometidos. Les corresponden, en una palabra, las situaciones jurídicas su-
premas, a las cuales todas las otras son funcionales y están subordinadas, y que no pueden ser vencidas por ninguna de las demás.

Sólo de este modo, a través de su articulación y funcionalidad a la tutela y satisfacción de los diversos tipos de derechos fundamentales, el Estado democrático, o sea, el conjunto de los poderes públicos, viene a configurarse, según el paradigma contractualista, como “Estado instrumento” para fines no
suyos. Son las garantías de los derechos fundamentales –desde el derecho a la vida a los derechos de libertad y a los derechos sociales– los “fines” externos o, si se quiere, los “valores” y, por así decir, la “razón social” de estos artificios que son el Estado y toda otra institución política. Y es en esta relación entre medios institucionales y fines sociales y en la consiguiente primacía del punto de vista externo sobre el punto de
vista interno, de los derechos fundamentales sobre los po-deres públicos, de las personas de carne y hueso sobre las máquinas políticas y sobre los aparatos administrativos, donde está el significado profundo de la democracia. En tiempos como en los que vivimos, es precisamente esta concepción garantista de la democracia la que debe ser afirmada y defendida, contra las degeneraciones mayoritarias y tendencialmente plebiscitarias de la democracia representativa y sus perversiones videocráticas contra, en una palabra, la “kakistocracia” de la que habla Michelangelo Bovero.

Sintaxis, semántica y pragmática de la democracia

Me gusta mucho la metáfora de la “gramática” con la cual Bovero ha representado las reglas de la democracia y, con fecunda ambivalencia, del lenguaje en el cual son formulados los discursos sobre la democracia. Pienso, sin embargo, que la metáfora debería ser convenientemente desarrollada. La democracia no tiene sólo una gramática, o sea, un conjunto de reglas morfológicas, ortográficas y sintácticas acerca de las fuentes del poder y de las formas correctas de su ejercicio, es decir, acerca del método con el cual son tomadas las decisiones colectivas. Estas reglas, repito, son esenciales, de manera tal que su ausencia o violación no permiten hablar correctamente de democracia. Pero la democracia, o al menos esa específica forma de democracia que es la democracia constitucional, tiene también, además de una sintaxis, una semántica y una pragmática.

Tiene en primer lugar una semántica, o sea, un conjunto de reglas que disciplinan ya no las formas sino los significados normativos que en las formas admitidas no pueden ser (o no ser) expresados, que se refieren, como se ha dicho, no al “quién” ni al “cómo”, sino al “qué cosa” es lícito o ilícito decir o no decir en formas democráticas. Son precisamente éstas las reglas que aseguran la isonomía, justamente conectada por Bovero a la idea de democracia: en efecto, la igualdad frente a la ley, o establecida por la ley, consiste esencialmente, según las palabras del artículo 1° de la Déclaration des droits del año 1789, en la egalité en droits, que es precisamente la igualdad en los derechos fundamentales (y no
ciertamente en los patrimoniales). Naturalmente, no todos
los derechos fundamentales son esenciales a la democracia. Lo
son seguramente los derechos políticos, a través de cuyo ejercicio se articulan las formas de la democracia política.
Pero lo son también, como admite el mismo Bovero cuando
habla de “condiciones externas” o de “precondiciones” de la
democracia, los clásicos derechos de libertad y los de-
rechos sociales a la supervivencia. Lo que es cierto, más allá de las diversas opiniones que se puedan tener acerca de cuáles
derechos son indispensables para el funcionamiento y la supervivencia de una democracia, es que algún límite de sustancia –cuando menos la prohibición de suprimir democráticamente el método democrático mismo– es esencial a la democracia. ¿Por qué ignorarlo, entonces, en la definición teórica del relativo concepto?

Es cierto que, literalmente, “democracia” quiere decir “poder del pueblo”. Pero es precisamente la semántica de la palabra democracia la que nos impone el análisis del significado de estas palabras. Ante todo, ¿de qué “poder” estamos hablando? ¿De un poder legibus solutus o, más bien, de un poder jurídico, o sea, sujeto al derecho? Me parece que Bovero oscila, sobre la cuestión, entre dos tesis opuestas. Cuando afirma, sin ulteriores precisiones, que la democracia es únicamente “un método para tomar decisiones colectivas”, parece aludir a un poder ilimitado. Pero obviamente no es así. Es Bovero mismo quien afirma que sin derechos fundamentales una democracia no nace, o no sobrevive o es pura apariencia (es una democracia “de plástico”, como eficazmente la ha llamado), aludiendo así a un poder del pueblo no absoluto sino jurídico, o sea, sometido al (y limitado por el) derecho según el modelo del gobierno ya no “de los hombres” sino de “las leyes”.

Y todavía más: ¿qué significa “pueblo”? ¿Es posible, en concreto, un poder del pueblo entero? Afortunadamente
no. Sabemos bien que si un pueblo fuese unánime, ello sería la señal más elocuente de la degeneración totalitaria de la “democracia”, y que hablar de “poder del pueblo” sirve para ocultar el pluralismo político y los conflictos de clase que atraviesan las sociedades.8 Entonces, “poder del pueblo”
o “democracia” quiere decir en realidad el poder de una
parte del pueblo, que sea también mayoritaria, sobre el
pueblo entero y, por lo tanto, también sobre esa parte que
no es la mayoría y que, incluso, se encuentra en oposición
y en conflicto con respecto a ella. Y es justamente para
impedir que este poder sea absoluto, que la democracia política, para no contradecirse a sí misma, debe incorporar “contra-poderes” de todos, incluso de la minoría, idóneos para limitar los poderes de la mayoría. Estos contra-poderes,
que no se advierte por qué no deban ser configurados también como “poderes del pueblo” (o “democráticos”), son precisamente los derechos fundamentales, gracias a los cuales
todos y cada uno están tutelados de las invasiones y de los arbitrios de una parte del pueblo sobre las otras.

En segundo lugar, la democracia tiene también una pragmática, o sea, un conjunto de reglas compartidas y por ello idóneas para asegurar un cierto grado de efectividad. Y tienen también una pragmática los discursos sobre la democracia y las teorías de la democracia, cuyo efecto no secundario es el de crear y valorar, en la cultura política y en el sentido común, las imágenes y, por ende, el sentido mismo de la democracia. Pretendo decir, teniendo en cuenta el carácter convencional de nuestras definiciones, que no es irrelevante el tipo de imaginario que ellas sugieren y alimentan. Pero entonces –si con Bovero estamos de acuerdo sobre la sustancia de la teoría de la democracia y, por lo tanto, sobre el valor de los límites y de los vínculos de contenido impuestos por las
constituciones al método democrático, en garantía de su misma supervivencia– me pregunto, y pregunto a Bovero, si no es hoy, más que nunca, oportuno incluir aquellos límites y aquellos vínculos en la definición teórica de “democracia”. Me pregunto si la “kakistocracia” que eficazmente ha ilustrado Bovero9 no depende precisamente de la (inevitable) degeneración, en ausencia de adecuados límites y controles, de la democracia política por él identificada con la democracia tout court: si, en otras palabras, el constante empeoramiento del “gobierno de los peores” al cual estamos asistiendo en tantos de nuestros países no sea un efecto perverso propio del deterioro del sentido común –incluso antes que en concretas mutaciones institucionales– del valor de la constitución y de las garantías impuestas por ella a los poderes democráticos de la mayoría.

Es también verdad, como afirma Bovero, que la noción puramente formal de “democracia” tiene a sus espaldas una tradición milenaria, desde la Grecia antigua hasta hoy, y que es compartida por el pensamiento político dominante. Pero precisamente en este sentido puramente formal, se podría objetar, la democracia raramente ha existido y casi nunca ha
sobrevivido. No existió en la Grecia antigua, en la cual no
existía el sufragio universal y en la que ciertamente no todo
el pueblo participaba en el gobierno de la ciudad. No ha
existido en el viejo Estado liberal en el cual el sufragio universal estaba limitado a escasas oligarquías. Y cuando ha exis-tido, como en Italia y Alemania luego de la introducción del
sufragio universal masculino, justamente por la ausencia de
límites cayó bajo los golpes del fascismo y del nazismo. ¿No son acaso suficientes estas terribles lecciones de la historia para hacernos modificar el sentido puramente formal de la de-
mocracia? ¿No es tal vez a continuación de ellas que la democracia tomó, por así decir, nueva conciencia de sí misma y de los propios límites, elaborando –con la proclamación de un solemne “nunca más”, en las constituciones de la posguerra– las garantías, propias de la actual democracia consti-tucional, de la rígida sujeción de los poderes públicos a los derechos fundamentales?

Es en esta perspectiva que, invirtiendo provocativamente los significados tradicionalmente asociados a “democracia formal” y a “democracia sustancial”, he llamado “democra-
cia sustancial” –porque se refiere a la sustancia de las decisiones– al conjunto de límites y vínculos impuestos por los derechos y por los principios constitucionales tanto a la
validez de las leyes como a la democracia política. En el texto tradicional, en efecto, el adjetivo “formal” ha sido generalmente asociado a las reglas del Estado de derecho y
de la democracia parlamentaria, mientras que “sustancial” lo ha sido a la “verdadera” democracia, o al menos a la máxima participación popular. Sobre la base de las definiciones que propongo, en cambio, también la democracia directa
–teniendo que ver con la forma de las decisiones– es
“formal”, mientras es “sustancial” –al consistir en límites y vínculos sustanciales, o sea, de contenido– el paradigma del Estado constitucional de derecho y de los derechos fundamentales, de libertad y sociales, incluidos en las constituciones. En este sentido, con aparente paradoja, los máximos exponentes de la democracia formal fueron Rousseau y Lenin, que fundaron la legitimidad política, el primero sobre la voluntad general y el segundo sobre la dictadura del proletariado. Por lo demás, también se han invertido, en los últimos cincuenta años, los valores políticos y sociales de la democracia política y del Estado de derecho. Hasta la mitad del siglo pasado el Estado de derecho, a causa de su carácter sólo liberal, parecía reflejar, prevalecientemente, los intereses de conservación propios de los restringidos grupos dominantes, mientras era a la democracia política que venían confiados, a través de la participación de las grandes masas en los poderes públicos, las perspectivas de progreso
y de tutela de los sujetos más débiles. Hoy, en nuestras sociedades así llamadas “de los dos tercios”, en las cuales las mayorías son tendencialmente conservadoras, es en cambio el Estado constitucional de derecho extendido a los derechos sociales el que se configura –contra las formas mayoritarias de la democracia política– como la principal fuente de tutela de los sujetos débiles y, al mismo tiempo, como la dimensión más progresiva de los sistemas políticos, no acaso constante y pesadamente amenazada por la actual kakistocracia.

Gracias.

Gramática de la democracia.

Principios y desarrollos

Michelangelo Bovero

Introducción

Ésta es la tercera vez en pocos años que me presento en este foro. Me siento como en casa. Espero solamente que mis anfitriones no me consideren, todavía, un huésped demasiado asiduo. Una vez más vengo aquí a hablar de la democracia, pero en esta ocasión no ya a manera de monólogo, seguido por un diálogo con el público, sino más bien haciendo dueto, o un contrapunto, con Luigi Ferrajoli, con quien me liga una gran amistad y una amplia consonancia de ideas.

Ambos somos constructores de teorías, con una inclinación por el método analítico y una propensión a la ordenación sistemática de los conceptos. Usando un lenguaje metafórico, se podría decir que las teorías se asemejan a instrumentos ópticos, forjados de maneras distintas para poder ver de
lejos y para poder mirar de cerca (tal como sucede con los anteojos para manejar y con los de lectura), o para descubrir las cosas grandísimas pero lejanas (como con los telescopios)
y las cosas minúsculas (como con los microscopios). El laboratorio de teoría jurídica en el cual Luigi Ferrajoli construye sus instrumentos está situado, idealmente, junto a la oficina de filosofía política, en donde yo trabajo: un cuarto pequeño, el mío, pero muy bien ubicado, con un acceso privilegiado y
directo al gran laboratorio jurídico-político de Norberto Bobbio –mismo que por otro lado, también ha sido muy frecuentado por Ferrajoli, tanto que precisamente ahí él encontró inspiraciones para las áreas principales de sus estudios–. No es pues sorprendente que con frecuencia Ferrajoli y yo nos ocupemos de problemas afines de manera similar. Comparando los lentes teóricos preparados por cada uno de nosotros, encontramos casi siempre que éstos nos permiten construir imágenes semejantes, si no coincidentes de los mismos objetos. Sin embargo, de vez en cuando hay alguna
discrepancia, y es entonces cuando inicia la discusión y
la reflexión sobre nuestras apreciaciones. Para mí siempre ha sido una experiencia fecunda. Pero es tiempo de abandonar las metáforas y de entrar en nuestro tema.

El punto de vista de la teoría jurídica desde el cual Luigi Ferrajoli mira al objeto problemático que llamamos democracia, es similar, pero no idéntico al de la teoría política, en el cual me coloco yo. Según el planteamiento de Bobbio, la diferencia de perspectivas entre las dos teorías, en sus términos más generales, se explica por la atención privilegiada que la primera da al mundo de las normas, y la segunda al mundo del poder. Pero norma y poder son, para Bobbio, dos caras de la misma moneda. No sé si este principio de explicación sea suficiente para individualizar el origen tanto de las afinidades como de las diferencias entre las teorías de la democracia que Ferrajoli y yo hemos elaborado respectivamente, siguiendo líneas de investigación autónomas. En todo caso, me parece útil partir de la constatación de que, tal vez precisamente a causa del distinto punto de vista, las mismas acepciones en las cuales usamos la palabra “democracia” pueden ser sobrepuestas sólo parcialmente: Ferrajoli le da un significado más amplio del que yo le doy. En la perspectiva de la teoría política, la democracia se coloca naturalmente en
el contexto de las formas de gobierno: el problema, en este ám-
bito, es el de la decisión colectiva y de sus posibles figuras y especies alternativas, una de las cuales es la forma democrática
–una especie política, que comprende algunas subespecies–. De esta manera, la que Ferrajoli llama “democracia política” para mí es la democracia, sin más.

Mis investigaciones sobre el tema de la democracia vienen de tiempo atrás, pero quiero subrayar que en los últimos catorce años éstas han sido no sólo estimuladas, sino también alimentadas por mis frecuentes visitas a México, por diversas razones, así como por otros motivos, han madurado al calor de la discusión con Luigi Ferrajoli, desde 1989, cuando fue publicado su libro Derecho y razón. Precisamente en ese periodo encaucé mis reflexiones hacia la construcción de una gramática de la democracia, cuyos primeros principios ya
fueron recogidos en un libro y necesitan ser desarrollados. Una gramática es una construcción teórica, y precisamente como “teoría” en el significado sugerido por Ferrajoli, tiene una dimensión descriptiva y una normativa: por un lado, ésta registra, reconstruye y determina las reglas del lenguaje, que son seguidas regularmente por quienes hablan; por otro lado, redefine a estas reglas y las convierte en normas, que deben ser seguidas, de manera que su violación debe ser considerada como un error. En otras palabras, una gramática contiene las leyes del uso correcto y controlado de un lenguaje –sea
éste un idioma histórico-natural, o bien el universo lingüís-
tico de una particular área de conocimiento–, y estas leyes
son tales en el doble sentido de la descripción de fenó-
menos regulares, como son por ejemplo las leyes físicas, y de cánones normativos, como son las leyes jurídicas. El primer libro de gramática de la lengua italiana que estudié en la escuela primaria indicaba implícitamente este doble
sentido en su título: Cómo se dice, cómo se escribe. Mi pro-
blema de gramática tiene que ver con los modos, correctos e incorrectos, de hablar y de escribir en torno a la democracia.

“Democracia” es una palabra y un concepto. Entiendo por concepto –si se me permite una simplificación radical– no otra cosa sino el significado de una palabra. La palabra “democracia” indica un mundo posible, es decir, una de las formas políticas en las cuales puede ser organizada la convivencia social; pero tal forma no corresponde necesariamente a la del mundo real, por lo demás sumamente variado y heterogéneo, que es normalmente indicado con esta palabra. ¿Cuál es la “distancia” entre el significado de la palabra “democracia”, es decir, el concepto de democracia, y las diversas realidades concretas a las cuales se les atribuye hoy este nombre? He aquí planteado de la manera más simple el problema de la relación entre la democracia ideal y la democracia real.

Retrospectivamente, y para simplificar, reordenaría en dos vertientes el complejo de mi investigación. Por un lado, mis reflexiones se han enfocado en la relación entre la palabra democracia y su significado: ¿por qué le damos a ese concepto ese nombre?, o viceversa, ¿por qué este nombre se encuentra asociado con un área (más o menos) constante de significados? Por otro lado –e independientemente del nombre, que podría ser sustituido por un símbolo convencional–, me he ocupado de indagar las relaciones entre las connotaciones atribuidas de vez en vez a la noción de democracia, registrando los elementos definitorios, identificando los que son constantes o más frecuentes, reconstruyendo las correlaciones significativas entre ellos: en suma, tejiendo y volviendo a tejer una red de reenvíos entre las palabras clave de lo que yo llamo el “discurso sobre la democracia” que atraviesa toda la historia del pensamiento, de las instituciones y de los movimientos políticos.

Elementos de gramática de la democracia:

los sustantivos y los verbos

De la exigencia de comenzar a recoger y reordenar, al menos en parte, los resultados del análisis realizado sobre los “discursos democráticos”, nació la idea de una gramática de la democracia, articulada según las distinciones tradicionales
de las “partes del discurso” que encontramos, precisamente, en
las gramáticas: los sustantivos, los verbos, los adjetivos. Se
trata de un expediente expositivo, del cual quisiera ahora explicar el sentido, mostrando los objetivos principales. La reflexión analítica sobre los sustantivos más frecuentemente recurrentes en los “discursos democráticos” está encaminada a la redefinición de la naturaleza y del fundamento de la demo-
cracia. La identificación de los verbos sirve para reconstruir
el funcionamiento típico y la función propia de la forma de
gobierno democrática. El examen de los adjetivos permite,
ante todo, reconsiderar la tipología de las especies o sub-
especies de la democracia, pero en particular ayuda a precisar sus condiciones y precondiciones.

Comencemos con los sustantivos. La naturaleza de la democracia está indicada en modo implícito por su mismo nombre, y en forma explícita por su (casi) sinónimo más antiguo, isonomía, literalmente “igualdad de ley”, o más bien “establecida por la ley”. El sustantivo primario, o la categoría que identifica la naturaleza de la democracia entre las formas de gobierno, en los discursos antiguos y en los modernos, es, pues, la “igualdad”. Pero se trata de establecer con precisión qué tipo de igualdad sea la adecuada para expresar la natu-
raleza de la democracia: he propuesto considerar como propia-
mente democrática la igualdad entre todos los destinatarios de las decisiones políticas, en el derecho-poder de contribuir
a la formación de las decisiones mismas.

El sustantivo “libertad”, tan recurrente como “igualdad” (si no es que más) en el universo del discurso que estamos analizando, identifica a su vez el fundamento sobre el cual reposa la entera construcción de aquella forma de gobierno que llamamos democrática. Pero “libertad” es un término con muchos sentidos y sumamente controvertido, lo mismo que el de “igualdad”. He propuesto considerar como fundamento, o principio, de la democracia la libertad individual entendida como capacidad (subjetiva) y como oportunidad (objetiva) de decisión racional autónoma del ser humano en materia política: una libertad como autonomía, que subsiste cuando el individuo no sufre condicionamientos tales que determinen desde el exterior a su voluntad, volviéndola heterónoma.

La investigación sobre los verbos más recurrentes en los discursos democráticos permite, como ya he anticipado, aclarar ante todo cuál es el funcionamiento “ideal” de la democracia (moderna). Entiendo por “funcionamiento” el sistema de las acciones “típicas” –indicadas precisamente por verbos– a través del cual se desarrolla la vida política de una colectividad, es decir, expresa lo que comúnmente llamamos “juego democrático”. He identificado en los verbos “elegir”, “representar”, “deliberar” y “decidir” las expresiones de los momentos en los cuales se articula el actuar democrático. He sostenido que cada uno de estos verbos –o más bien las acciones correspondientes y sus resultados– asume y mantiene un significado propiamente democrático sólo bajo ciertas condiciones: a) el acto de elegir debe desarrollarse de acuerdo con las reglas de un juego equitativo (fair), capaces de garantizar la igualdad de peso entre los votos individuales, no sólo al inicio sino también al final del proceso electoral (de aquí la importancia de valorar la diversa calidad democrática de los sistemas electorales), y debe ser la expresión regular y recurrente de una opinión pública activa, que no deja de ser tal en el periodo que media entre las elecciones; b) la representación puede ser considerada democrática sólo cuando los órganos representativos reflejan las diversas tendencias políticas de
los ciudadanos sin exclusiones y en las proporciones respectivas; c) el acto de la deliberación debe garantizar iguales oportunidades de evaluación de todas las tesis y los puntos de vista y de persuasión recíproca entre todos sus sostenedores; d) el acto de la decisión debe ser sometido a una (a alguna) regla de mayoría, pero no puede no ser precedido por la discusión deliberativa, pública y transparente: la mera y llana imposición de la voluntad de la mayoría no es democracia. He subrayado, en efecto, que el momento esencial, el que confiere una auténtica cualidad democrática a un proceso decisional –antiguo o moderno– es el de la deliberación: la democracia, insisto, no puede ser reducida a la suma algebraica de las opiniones y de las preferencias individuales (de los ciudadanos y/o de sus representantes), sino que es la institucionalización de la confrontación pública, a través de la cual las opiniones y las preferencias dejan de ser idiosincrasias privadas, pueden corregirse y modelarse nuevamente, converger y reagruparse, y de esa manera constituir la base de decisiones ponderadas.

Los cuatro verbos, o mejor las acciones correspondientes, se estructuran en un proceso decisional ascendente, siguiendo la afortunada figura delineada por Kelsen, y después reelaborada por Bobbio. Es la figura que permite desentrañar la función de la democracia. Entiendo por “función” la finalidad objetivamente inherente a la naturaleza de la forma de gobierno democrática, el sentido o la razón de ser, es decir, el “por qué final” (que no debemos confundir con el “por qué causal”) que explica y justifica, o más bien “da el sentido” de la existencia de la democracia. Así como la función del ojo es la de ver, de la misma manera la función de la democracia es la de producir decisiones colectivas con el máximo de consenso y con el mínimo de imposición. En la perspectiva de su objetivo final, se esclarece la contraposición de la democracia respecto de las demás formas de gobierno, agrupables todas, de acuerdo con Kelsen y Bobbio, en la noción de autocracia (una especie, también ésta, comprensiva de muchas subespecies), en las cuales las decisiones políticas, en mayor o menor medida, “caen desde lo alto” sobre las cabezas de sus destinatarios. Por el contrario, una forma de gobierno es democrática cuando las decisiones colectivas son el resultado de un juego político iniciado y controlado por los ciudadanos y del cual ninguno de ellos queda directa o indirectamente excluido: los ciudadanos pueden reconocer en las decisiones públicas la expresión de una voluntad no impuesta aun cuando no la compartan, en la medida en que todos han participado en el proceso decisional en condiciones equitativas.

Elementos de gramática de la democracia:

los adjetivos

Los adjetivos de la democracia pueden ser clasificados en tres grupos, con base en los diversos usos que se hace de ellos. Al primer grupo pertenecen los adjetivos que indican las diversas especies o variantes institucionales de la democracia, comprendidas las eventuales conjugaciones o mezclas entre algunas de ellas; en el segundo se encuentran aquellos atributos que pretenden designar diferentes aspectos o articulaciones del ordenamiento democrático; en el tercero se colocan los calificativos que pretenden identificar concepciones al-ternativas y recíprocamente exclusivas de la democracia. Frecuentemente los adjetivos del segundo y del tercer grupo
(aunque también algunos del primero) son formalmente
los mismos, pero son precisamente usados con fines distintos.
(Ésta es la parte de mi gramática que necesita una mayor precisión y desarrollo).

Las principales especies institucionales del género “democracia” son generalmente indicadas por la clásica pareja de adjetivos que permite contraponer la democracia directa a la democracia representativa. Las subespecies de esta última son identificadas, de acuerdo con los usos prevalecientes de los expertos en derecho constitucional y en ciencia política, mediante otras dos parejas de calificativos, entre ellas independientes: con base en la primera, que se refiere a la formación del Poder Ejecutivo y a su relación con el Poder Legislativo, se distinguen la democracia presidencial y la democracia parlamentaria: con base en la segunda, que se refiere ante todo, aunque no solamente, a los sistemas electorales y a la consiguiente formación de los grupos parlamen-
tarios, se contraponen la democracia mayoritaria y la democracia consensual (o consociativa). La clasificación que resulta es imperfecta y frecuentemente criticada, pero no carece de una cierta eficacia eurística, al menos inicialmente. He sostenido que de cada una de las especies y subespecies institucionales de democracia se puede medir la mayor o menor idoneidad para mantener los principios y para conseguir los objetivos que constituyen la razón de ser de la forma de gobierno democrática.

Pero los adjetivos que se encuentran en los discursos sobre la democracia no son sólo aquellos que especifican sus va-
riantes institucionales. Me refiero principalmente a otras
dos conocidísimas duplas de opuestos, que distinguen a la democracia formal de la democracia sustancial, y a la democracia liberal de la democracia social (o socialista). Dependiendo de los usos y de las interpretaciones, como lo he señalado, los adjetivos contenidos en cada una de estas dos parejas dicotómicas pueden querer indicar aspectos o articulaciones de la democracia, considerada como un concepto complejo (la democracia –afirman algunos, entre éstos Luigi Ferrajoli– tiene un aspecto formal y uno sustancial, y/o se articula en diversas dimensiones, entre ellas una liberal y una social); o bien, pueden pretender identificar distintas formas alternativas (la democracia –sostienen otros– puede ser solamente aquella formal y/o liberal, no aquella presuntamente sustancial y/o social, o viceversa, la verdadera democracia no puede ser la que es formal y/o liberal, sino solamente la que es sustancial y/o social), etcétera. Aclaro inmediatamente mi posición al respecto: he sostenido que tres de estas cuatro expresiones –específicamente “democracia sustancial”, “democracia liberal”, “democracia social (o socialista)”– son inadecuadas, en la medida en que los adjetivos que las caracterizan son incompatibles con el sustantivo “democracia”, es decir, indican “cualidades” que la democracia no puede tener,
con base en las redefiniciones que he propuesto en relación con
su naturaleza y su fundamento. Veamos por qué.

Antes que nada debe rechazarse, de acuerdo con las reglas
de mi gramática, la fórmula “democracia sustancial”, y deben
ser consideradas (por lo menos) incorrectas las expresio-
nes “democracia liberal” y “democracia social (o socialista)”,
sobre todo en el significado más amplio que asumen en
ciertos contextos discursivos, cuando son usadas para afir-
mar la existencia de un vínculo indisoluble entre la demo-
cracia y la ideología de la (máxima) libertad liberal –la
libertad negativa como no-impedimento–, o la ideología de
la (máxima) justicia social. El uso de la expresión “democra-
cia sustancial” fue el objeto de mi primera controversia con Luigi Ferrajoli, y se mantiene en el fondo de un desacuerdo residual, que aún no está totalmente resuelto, luego de diez años de discusión. Dicho con una fórmula chancera, me gusta repetir que Ferrajoli y yo estamos sustancialmente de acuerdo sobre todo en cualquier problema jurídico-político, pero estamos formalmente en desacuerdo sobre el modo de decir, de pensar, de articular en razonamientos algunas pocas cuestiones sobre las cuales estamos sustancialmente de acuerdo. El último capítulo de nuestra serie de discusiones tiene que ver, precisamente, con los adjetivos con los cuales Ferrajoli identifica las que para él son las cuatro “dimensiones” de la democracia: “liberal”, “social”, “política” y “civil”. Ahora bien, de acuerdo con mi gramática, por un lado, la expresión “democracia política” es redundante porque la democracia es nada más (definible, de manera oportuna, como) una forma política, y por ello el adjetivo “política” no sirve para distinguir un aspecto o una dimensión de la democracia de otras, calificables con adjetivos diferentes; por otro lado, estos adjetivos “liberal”, “social” y “civil” deben ser más bien usados como calificativos de dimensiones distintas, y teóricamente independientes, ya no de la democracia, sino más bien del Estado constitu-
cional de derecho –una noción que invito a no sobreponer
a la de democracia–. En mi lenguaje, democracia preten-
de ser uno de los aspectos del Estado constitucional de derecho –siempre y cuando éste sea democrático: precisamente su dimensión política–. Si ese tipo de Estado es democrático (ya que puede no serlo), entonces contiene en su nivel político las reglas formales del juego democrático. Cuando Ferrajoli aplica los mismos adjetivos (“liberal”, “social”, “político”, “civil”) ya sea a las “dimensiones” del Estado constitucional de derecho, ya sea a las de democracia, parece sugerir que estas dos nociones (Estado constitucional de derecho y democracia) son equivalentes. Propongo que no las consideremos así. Con todo, acepto la fórmula “democracia constitucional” acuñada por Ferrajoli, pero restrinjo su significado a la designación de la especie de la democracia –obviamente “política”– que está instituida y al mismo tiempo limitada por una constitución rígida (cuando ésta sea una constitución democrática).

A través del análisis de unos adjetivos de la democracia hemos entonces replanteado el problema de la relación entre democracia y derechos fundamentales. Es una cuestión muy complicada. Me limito a enunciar de la manera más general mi tesis al respecto: considero condiciones (internas) de la democracia algunos derechos fundamentales, y se trata precisamente de los derechos políticos, que instituyen la igualdad y la libertad democráticas en las que descansan, de acuerdo con mi gramática, la naturaleza y el fundamento de la democracia; considero precondiciones (externas) de la democracia otros derechos
fundamentales, pero no todos los otros, sino solamente aquellos cuya violación puede comprometer y tornar vano el ejercicio de los derechos políticos, como son algunos derechos de
libertad liberales, particularmente las “cuatro grandes libertades de los modernos” indicadas por Bobbio, y algunos derechos sociales, principalmente el derecho a la educación y el derecho a la subsistencia. Condiciones y precondiciones, juntas, forman lo que pretendo proponer como criterio de democraticidad, es decir, como parámetro teórico con base en el cual se puede juzgar rigurosamente si un régimen polí-
tico real (una forma de gobierno concreta) es democrático, y en qué medida lo es. Hago notar que este par de categorías analíticas no corresponde a la dicotomía entre condiciones necesarias y condiciones suficientes: cada una de las condicio-
nes y de las precondiciones es un elemento necesario del criterio de democraticidad, y sólo de manera conjunta pueden
ser consideradas como suficientes. La pertinencia de la distinción analítica entre condiciones y precondiciones puede ser aclarada ulteriormente: entiendo por “condición” un elemento esencial de la definición de democracia como forma de gobierno, cuya falta en un régimen real implica que éste sea considerado no democrático como, por ejemplo, un sistema electoral profundamente distorsionador de la representación; entiendo por “precondición” un elemento o un factor sin el cual la democracia no puede nacer, o muere, o logra subsistir sólo en apariencia, como son, precisamente, ciertos derechos de libertad y ciertos derechos sociales, los cuales, sin embargo –insisto y subrayo–, pueden estar vigentes incluso en ausencia de la democracia y por ello no son (definibles oportunamente como) “dimensiones” de la democracia. Son como los factores climáticos, y por ello mismo, externos: en una determinada estación del año, dentro de un determinado jardín puede nacer una rosa, pero puede también no nacer si no se ha sembrado un rosal; es cierto, por el contrario, que no puede nacer en una estación adversa, con las heladas; y si en un ambiente climático totalmente adverso encontramos una rosa, debemos sospechar que se trata de una rosa “aparente”, de plástico.

Democracia ideal, real, aparente

¿Logramos reconocer los elementos del concepto de democracia en aquellas realidades que indicamos con el mismo nombre del concepto? ¿En qué medida los varios sistemas políticos concretos que llamamos “democracias reales” mantienen intactas las condiciones de la “democracia ideal”, es decir, la igualdad y la libertad políticas en las que consisten, de
acuerdo con mi gramática, la naturaleza y el fundamento
de la democracia? ¿En qué medida se satisfacen las precon-
diciones de la democracia, es decir, aquellos derechos funda-mentales de libertad y sociales y aquellos mecanismos constitucionales para la defensa de los mismos, y de los propios derechos políticos, que permiten a la democracia (formal) no convertirse en una “democracia aparente”? ¿Con qué eficacia los distintos modos de funcionamiento del juego democrático, que dependen de las diversas variantes institucionales de las democracias reales, actúan en coherencia con la función
de la democracia ideal, que consiste en la elaboración de
las decisiones colectivas con el máximo de participación activa y de consenso crítico, libre de imposiciones autocráticas más o menos enmascaradas?

He sostenido que desde hace algún tiempo se está difundiendo en el mundo, en formas y en grados diversos, un modelo de democracia degenerada. La raíz primaria de las patologías contemporáneas de la democracia puede ser identificada en el desmoronamiento de su precondición más profunda y esencial: la distinción y la separación (usando
las fórmulas de Bobbio) entre poder político, poder económico y poder ideológico –un poder, este último, cuya forma actual coincide con el control de los medios de información y de persuasión. Basta pensar, por un lado, a la cada vez más difundida asociación entre dinero y política; y por otro lado, a la influencia decisiva (y distorsionadora) de las comunicaciones de masa en todos los momentos del proceso demo-
crático –en primer lugar, en las elecciones–. No hay necesidad de subrayar que la patología se vuelve monstruosa cuando
la confusión entre los poderes sociales es mayor, como en el caso de un enorme poder económico, en manos de la persona más rica de un país, que comprende dentro de sí la propiedad de importantes medios de persuasión que son utilizados, junto con otros recursos, para conquistar el poder político a través de procedimientos aparentemente democráticos. Y es así como resulta electo primer ministro de ese bonito país un personaje muy extraño, en cuya identidad se confunden la figura de un tío y la de un hermano: Rico MacPato, el tío del Pato Donald, y el “gran hermano” de Orwell.

Pero no es necesario pensar en los grotescos productos del laboratorio político italiano (y de los tentativos por imitarlo) para darse cuenta de que la confusión y la mezcla más o menos directa de los poderes político, económico y mediático, sumados a la colusión y connivencia, por no decir coincidencia, de sujetos o de grupos que los detentan, provoca una cascada de efectos perversos, los cuales corren el riesgo de distorsionar todos los elementos de la democracia. Resultarían afectadas, antes que nada, sus condiciones básicas de igualdad y libertad. El derecho igual de cada individuo a influir en los procesos de decisión, aun cuando sea formalmente respetado, al menos en el momento electoral, tiende a reducirse a un mero principio de papel, cada vez más frágil e inconsistente en la medida en que las raíces y las ramificaciones de las grandes concentraciones de poder (en particular las que Ferrajoli llama “salvajes”) se extienden y se entrelazan en una red global que rebasa las fronteras de los Estados, sustrayéndose a la posibilidad misma de ser sometida a controles democráticos eficaces. La libertad política del ciudadano democrático “ideal”, que consiste en
la oportunidad de seleccionar entre alternativas y tomar decisiones basándose en un juicio autónomo y responsable, precisamente libre de condicionamientos materiales o morales, tiende a disolverse en la apariencia: por un lado, padece la esterilización y la idiotización de las fábricas mediáticas del consenso; por el otro, se ahoga en océanos de pobreza. Ni en un caso ni en el otro, en medida y en formas diversas, la libertad individual es (todavía) el principio, el punto de partida de un proceso decisional ascendente: el ciudadano elector, en vez de escoger, tiende a ser escogido, creado, plasmado desde lo alto, y las elecciones corren el riesgo de convertirse en un puro rito legitimador.

Como en un círculo vicioso, estas tendencias favorecen el empuje, igualmente difundido, hacia configuraciones del juego democrático –o sea, equilibrios institucionales y modos de funcionamiento de las democracias reales– cada vez más lejanas de los requisitos de la democracia ideal. En lugar de la confrontación pública, en distintos niveles, entre ideas y programas, a partir de la cual, caso por caso, se selecciona una determinada orientación política, la dinámica predominante en los regímenes contemporáneos parece encauzarse hacia formas de proclamación “directa” de los jefes. La personalización de la lucha política –por otro lado diluida también ésta en la apariencia decadente, y frecuentemente deprimente, de los debates televisivos–, el recurso a estrategias populistas y el llamado al consenso plebiscitario, efectivo o presunto como el de las encuestas, las demandas de reforzamiento del Poder Ejecutivo y el consecuente intento de subordinación de los organismos de representación, son todos factores que dejan entrever la posibilidad de una transformación de la democracia en una forma de autocracia electiva; o para utilizar términos weberianos, de una pérdida de importancia del poder legal-racional a favor de un retorno al poder carismático.

Se trataría de una extraña forma, no obstante, de poder
carismático: sin carisma. En la escena política de muchas de-
mocracias reales, las nuevas caras del poder personalizado
no se asemejan a las de los grandes guías, a Césares o a Napoleones; ni siquiera, por suerte (y por el momento), a la de
los grandes criminales políticos. No por esta razón los nuevos poderosos son menos arrogantes o menos descarados, al contrario, a veces lo son en una manera tan grotesca que pueden inducir al ciudadano que aún no se encuentra estupidizado (por la acción de los medios masivos de comunicación) a preguntarse quién pudo haberlos elegido. En una espiral de efectos perversos, la decadencia difusa de la capacidad de juicio político da lugar al fenómeno de la “selección al contrario”, es decir, lleva a la institución por consenso de la que he llamado kakistocracia: el gobierno de los peores. He inventado este nombre griego (podría decir: el sustantivo de la antidemocracia) en los tiempos del primer gobierno telecrático en Italia, mientras buscaba en la literatura clásica antigua –un poco
por consolación, o como dice una célebre ópera, “un poco por
broma, un poco para no morir”– ejemplos de formas y de caracteres políticos degenerados que fueran comparables con nuestro desafortunado presente. Y hay muchos de ellos. Como en la época de Aristófanes, un aspecto o una parte de la kakistocracia contemporánea está compuesta por parvenus de la política, en cuyas características personales se mezclan la ignorancia y la astucia, el prejuicio y la ausencia de escrúpulos, la ingenuidad y la mala fe, la mediocridad (frecuentemente vulgar) y la presunción: la falta del sentido de la mesura y la propensión a las gaffes (osos) hacen de ellos personajes
ridículos (kitch, o ¿cómo se dice?, ¿cursis?), sujetos ideales para la comedia o para la sátira, que no obstante son tomados en
serio. Otra parte de la kakistocracia –pero con frecuencia
en un sólo aspecto que se mezcla al anterior en las mismas personas– está compuesto clásicamente por plutócratas de diversa medida: incapaces de advertir la mínima distinción entre el mundo de la política democrática y el mundo de la empresa, los kakisto-plutócratas están firmemente decididos a transferir al primero la experiencia del poder autocrático que han adquirido en el segundo. Y, al final, naturalmente no falta el ingrediente autoritario en sentido estricto, expresión recurrente del rostro demoniaco del poder: propenso a la imposición y al atropello, listo para criminalizar el disenso y a actuar la represión, incluso la más violenta. Los hechos del G-8 en Génova enseñan.

Pero la kakistocracia no hace uso de este último componente para conquistar el poder. Apela al consenso popular, y frecuentemente lo obtiene. Y de esta manera es intercambiada por la democracia y confundida con ella. Ya lo decía Polibio hace más de dos mil años: cuando el paso decisivo de la degeneración política se haya cumplido “el régimen asumirá los nombres más hermosos, se hablará de libertad y de democracia, pero la realidad será pésima”. El modelo acabado
de la kakistocracia coincide con la democracia aparente. Los elementos más vistosos –las elecciones, las instituciones representativas– parecen inalterados, las vestimentas parecen intactas, la corteza íntegra; pero la vida democrática ha sido vaciada en su interior, es como un árbol vacío, acabado por las termitas.

¿Hemos llegado a este punto? No, aún no. Pero el reino de la democracia aparente amenaza con realizarse –transformando precisamente en democracia aparente a toda democracia real–, porque el fundamento de la democracia ideal se ha ido
a pique, o está hundiéndose. Quiero repetirlo de manera más
radical: el principio de la democracia es la capacidad del
ciudadano de ser libre, de ser un sujeto de voluntad racional en el sentido más amplio y rico. A finales de los años ochenta, Bobbio se preguntaba: “¿Pero existe este hombre racional? El hombre racional es un ideal-límite. Precisamente por eso también la democracia es un ideal-límite”. Pocos años atrás había indicado en la figura ya entonces prevaleciente del “ciudadano no educado” el resultado de una de las promesas no cumplidas de la democracia. A pesar de ello, no es difícil imaginar una ulterior degeneración del mismo ciudadano no educado, e incluso una serie de figuras perversas dispuestas en una sucesión negativa, hacia abajo, como si fueran escalones que descienden al infierno. Como en una pesadilla
–cuando la mente recrea y transforma imágenes recabadas del
depósito de la memoria, descomponiendo y recomponiendo percepciones del mundo real–, después del ciudadano no educado, deseducado respecto al ser libre, aparece la figura del ciudadano corrupto, invadido por la libido acquisendi, por la voluntad de adquirir bienes y de hacer carrera personal, sobre cuya anuencia o complicidad los kakistócratas saben que pueden contar; un escalón más abajo, encontramos la figura del siervo contento, felizmente sumergido en los mitos dominantes del consumo, temeroso de perder el acceso a lo
que Tocqueville llamaba “pequeños placeres vulgares” de
los cuales puede gozar el súbdito de un despotismo templado; en la última etapa, se delinea la figura del esclavo fanático, listo a recibir la orden de reprimir y expulsar. El gobierno
de los peores genera y es generado por la república de los siervos: la kakistocratía se refleja en la doulopoliteía.

He exagerado, lo admito. No he mencionado a los individuos desilusionados, trastornados, desconcertados frente al éxito de las tendencias hacia la degeneración de la democracia,
desorientados, que son tal vez casi la mitad de los ciuda-danos de las democracias reales. Me reconozco entre ellos. Justamente para enfrentar el desconcierto y la desorientación que sentimos, es que intentamos razonar siempre de nuevo; construir lentes para orientarse en el mundo, teorías, gramática. E intentamos hacer ejercicios de resistencia moral.

Muchas gracias.

Comentarios

Cinco preguntas al profesor Luigi Ferrajoli

Jaime Cárdenas*

Luigi Ferrajoli, profesor de Filosofía del Derecho y Teoría
General del Derecho, no es todavía ampliamente cono-
cido en nuestro país. Se le estudia en ciertos círculos aca-
démicos, y algunos nos consideramos sus discípulos por
compartir muchos de los puntos de vista que desarrolla en sus libros, aunque nunca hayamos asistido a sus cursos.

Las propuestas del profesor Ferrajoli han estado centradas en diversas categorías explicativas y formales sobre cómo los derechos fundamentales son la base de conceptos relacionados con la estricta legalidad, el concepto de validez material y la democracia sustancial. El profesor Ferrajoli como cultivador exigente de la teoría del derecho aborda estos conceptos desde la formalidad y neutralidad de la teoría del derecho. Este último dato debemos tenerlo siempre en cuenta para
no confundir los distintos planos epistémicos. No obstante,
como él mismo lo afirma, el plano de la teoría del derecho tiene
nexos con los otros, y ello no impide utilizar la fuerza explicativa y descriptiva de dicha teoría para apoyar comprensiones útiles en los planos de la dogmática jurídica, la sociología,
la política y, por supuesto, la axiología.

De lo escrito y expuesto por el profesor Ferrajoli, escogí formularle cinco inquietudes para comprenderlo mejor en el contexto de la realidad mexicana.

Primera

Una de las aportaciones más polémicas del profesor Ferra-
joli es la de la democracia sustancial. El profesor Ferrajoli nos
dice que la democracia formal se refiere a quién decide y cómo decide, y la sustancial a lo que es decidible o no decidible en una comunidad política. La tesis del profesor Ferrajoli da cuenta de “[…] que los derechos fundamentales establecidos por una constitución rígida imponen, guste o no, límites y vínculos sustanciales más o menos apremiantes según el grado
de rigidez, a la democracia política tal como se expresa en las de-
cisiones de las mayorías contingentes […]”.10 Los derechos fundamentales constituyen un núcleo de contenidos universales e indispensables que no pueden ser vulnerados ni aun por las mayorías electas popularmente.

La democracia para Ferrajoli, en síntesis, es algo más que una forma de gobierno o un método para elegir autoridades o adoptar decisiones colectivas. Es algo más que democracia política, es democracia constitucional. Esto es, un conjunto de vínculos de contenido y límites constitucionales a las mayorías populares y a sus representantes.

La democracia constitucional es limitante, pues impide que las mayorías la disuelvan como ocurrió con el nazismo. La democracia política es parte de ella, pero no basta; la de-mocracia sustancial exige de la concurrencia de todos los derechos fundamentales.

Profesor Ferrajoli, su concepto radical de democracia sustancial, llevado más allá del plano de la teoría del derecho, trastoca todos los esquemas, por ejemplo, los de la ciencia política. Así, el concepto dominante de transición a la democracia queda minimizado, y su fuerza explicativa se reduce casi exclusivamente a una parte del concepto general de democracia: la parte formal, sin tener recursos para explicar la transición desde el plano sustancial de la democracia, a menos que el mismo concepto de transición a la democracia fuese analizado a partir de otros contenidos, que no serían más que los de la democracia sustancial.

Asumir esto implicaría que en México la transición a la democracia no ha concluido, que la democracia es una cuestión pendiente, pues muchos derechos fundamentales primarios, de libertad y sociales, previstos en la Constitución, no sólo no son realidad, sino que no cuentan con garantías jurídicas secundarias ni mínimamente adecuadas de protección. Es más, tendríamos que concluir, como usted lo hace, siguiendo a Bobbio, que donde sólo existe democracia formal ésta no puede durar.11

Los conceptos de democracia sustancial son para México una cuestión apremiante. Hemos dado algunos pasos, a nivel federal, en la democracia formal –normas y reglas relacionadas con el acceso al poder–, pero no hemos sido capaces, sólo en la retórica, de desarrollar, proteger y salvaguardar la democracia sustancial: derechos fundamentales sociales y de libertad.

Decir lo anterior significa que la transición a la democracia se alcanzará cuando además de haber afinado las normas de quién decide y cómo decide, tengamos una realización aceptable de derechos sustanciales: la cercanía con el ideal igualitario, y por supuesto, la concepción normativa y rígida de la Constitución.

Sociológicamente hablando, el camino a la democracia en un país con más de 40 millones de pobres parece casi impo-
sible, pues aunados a problemas de desarrollo, la Constitución normativa, la legalidad estricta y la validez material son por el momento aspiraciones políticas.

Segunda

La base de la democracia sustancial es el constitucionalismo: el sistema de límites, vínculos y garantías en relación con cualquier poder, aun respecto a uno electo limpia y transparentemente. Pero, profesor Ferrajoli, ¿cómo enfrentar la des-
confianza hacia los guardianes del constitucionalismo? En
un país, como el suyo, los políticos continuamente cuestionan la reducción de los espacios políticos en favor de los jueces. ¿Cómo tener guardianes del constitucionalismo que sean legítimos, que no sean vistos con desconfianza? ¿O usted podría proponer en el plano de la dogmática jurídica algún sistema distinto a los que ahora conocemos, de garantías para proteger y salvaguardar a los derechos fundamentales? ¿O existiría un método que conciliara amplios espacios para la política con efectivos y legítimos sistemas de protección a los derechos fundamentales?

Tercera

Una de las críticas que le han formulado y que me parece interesante, tiene que ver con su visión del contrato social. Se dice que usted defiende un contrato social cerrado –inmutable– que da origen a una constitución rígida.12 Tal vez en el plano de la teoría esta crítica no haga mucha mella, pero sí en el de la dogmática y en el de la interpretación constitucional.

En la dogmática porque favorece, como usted lo reconoce al citar a Mario Dogliani,13 la intangibilidad y la inmodificabilidad de la constitución aun por el poder reformador, y aunque reconoce la posibilidad de expansión de los derechos fundamentales, en el plano sociológico y político, los riesgos de reversión siempre están presentes.

Y aunque no hubiese riesgo de reversión de los derechos fundamentales, se favorecen tesis de interpretación textualista a la norma fundamental, es decir, fidelidad incondicional ya no al texto constitucional sino a los autores de la misma. En otras palabras, una forma de mandato normativo que petrificaría el orden constitucional al momento de su dictado, en donde en el esclarecimiento de los significados no pesarían los cambios que se van produciendo en la realidad social. Citando a Wroblewski,14 la interpretación arroparía una concepción rígida de la constitución. Buscaría responder a las exigencias de los valores de certeza, estabilidad y predictibilidad, prescribiéndole al intérprete que sea consecuente con el autor de la norma y el momento histórico de su elaboración y no haciéndose cargo de los cambiantes requerimientos de la vida social.

Cuarta

Un tema que siempre me ha interesado en su trabajo es el relacionado con la obligación moral y política de obedecer normas jurídicas, no a cargo de los ciudadanos, pues usted niega tal obligación o la considera meramente potestativa. En cambio, cuando se refiere a las autoridades estima que éstas, al haber elegido la personificación de tales funciones de poder y aceptar hacerlo en un ordenamiento democrático o en uno totalitario, la obligación de aplicar las normas no es una cuestión de conciencia. Las autoridades no son libres de orientarse en las decisiones según sus personales convicciones morales, sino que, por el contrario, deben someterse a las leyes aun cuando pudieran hallarse en contraste con tales convicciones.

Es verdad que salva parte del problema con su teoría de la estricta legalidad y de la validez material, pues sabemos que el ordenamiento secundario nunca responde fielmente al ordenamiento constitucional y que los jueces y autoridades,
ante todo, debemos asumir la validez y la juridicidad de
la constitución por encima de la legislación secundaria
que se aparta de ella. Tal afirmación, que comporta la crítica interna al derecho a cargo de jueces y funcionarios, por sí misma, es radical en un país como el nuestro en donde sus jueces y autoridades no están acostumbrados a valorar constitucionalmente el ordenamiento secundario, y en donde indebidamente la interpretación constitucional es monopolio exclusivo del Poder Judicial federal.

Esta parte polémica para nuestra política jurídica, sin embargo, la dejo pendiente, y me concentro en el problema que nos presenta el profesor Ferrajoli: la cuestión no es ya discutir la obligación moral, a cargo de autoridades, de aplicar el ordenamiento secundario, sino la obligación moral de aplicar el ordenamiento constitucional que no se comparte por razones de conciencia. El profesor Ferrajoli propone la renuncia del juez o funcionario. Y esa respuesta me parece insatisfactoria, desde los planos lógico y moral. Desde el plano lógico porque nunca serían posibles reformas constitucionales propiciadas por las autoridades legitimadas para ello, debido a su obligatorio sometimiento a la rigidez constitucional, y desde el plano moral, porque priva a las autoridades de su carácter de personas y se les impide el ejercicio de la crítica al orden constitucional, negándoles concebir a la constitución como una norma abierta.15

Quinta

En su obra Derecho y razón usted concilia la democracia directa y la representativa. Dice que no constituyen dos modelos alternativos de democracia, sino que es más bien una el soporte de la otra. Textualmente menciona:

[…] En ausencia de democracia directa, en efecto, la democracia representativa únicamente puede valerse de un consenso
vacío y pasivo y se halla expuesta a todas las aventuras y perversiones posibles. En ausencia de democracia representativa, la democracia directa está destinada a replegarse sobre sí misma, reproduciéndose en su interior las formas de representa-
ción sucumbiendo a largo plazo por defecto de garantías
jurídicas y políticas […].16

En sus trabajos más recientes traducidos al español, no hay
ya menciones relevantes a la democracia directa. ¿Qué opina
sobre la misma? ¿Cuánto de democracia directa debe haber
en una democracia representativa? ¿Apostar por la democra-
cia directa es exclusivamente un problema de la demo-
cracia formal, del quién y cómo decide, o también de la
democracia sustancial? ¿Qué garantías secundarias ten-
dríamos en una democracia preponderantemente directa? ¿Podrían los mecanismos de la democracia directa hacer frente a lo que el profesor Bovero llama democracia aparente o a la kakistocracia? ¿Bajo qué fórmulas podemos detener la degeneración de la democracia ahí donde existe? Y, donde no existe democracia, ¿qué vías formales, inscritas en la teoría del derecho, tenemos para construirla?

La riqueza conceptual de la obra de Ferrajoli da para mu-chísimas preguntas, algunas relacionadas con la violación de los derechos humanos a cargo del Estado, otras vinculadas con
una globalización construida de abajo hacia arriba, a partir
de los derechos humanos, otras más con los obstáculos que presenta la ciudadanía para ampliar el universo de los sujetos de los derechos humanos, algunas relacionadas con la paz o la
civitas máxima, y un largo etcétera que exigiría no sólo una conferencia magistral sino varios cursos en distintos semestres de Teoría del Derecho y Filosofía del Derecho con el profesor Ferrajoli. No me resta sino decir que me complace estar aquí, agradecer al profesor Ferrajoli y al profesor Bovero su presencia y tiempo, y a todos ustedes su atención.

Muchas gracias.

Comentarios a las intervenciones de los profesores Michelangelo Bovero

y Luigi Ferrajoli

J. Jesús Orozco Henríquez*

Es un gran honor participar en esta mesa redonda para comentar las intervenciones de dos de los más destacados pensadores contemporáneos en los campos de la filosofía política y la teoría jurídica, como son los profesores Michelangelo Bovero y Luigi Ferrajoli. Su presencia en este recinto constituye uno de los acontecimientos académicos
más estimulantes y apreciados por quienes nos encontra-
mos interesados en las cuestiones electorales y comprometidos con la plena vigencia del Estado constitucional democrático de derecho. Reitero mi agradecimiento al Instituto Federal Electoral por su invitación para participar en este importante evento.

El doctor Michelangelo Bovero, sucesor del ilustre Norberto Bobbio en la cátedra de Filosofía Política en la Universidad de Turín, es uno de los más insignes miembros de la llamada Escuela de Turín, formada bajo la égida del propio Bobbio. Sin duda, una de las principales aportaciones
de dicha escuela es el método del análisis conceptual para abordar el estudio de los pensadores políticos clásicos, método que se caracteriza primordialmente por la clarificación de los conceptos, el análisis de los argumentos y la reconstrucción conceptual de los sistemas de pensamiento.

La estimulante y esclarecedora reflexión filosófica del profesor Bovero no se ha agotado, desde luego, en la reconstrucción conceptual de los sistemas de autores como Rousseau, Hegel y Marx, análisis de suyo importantes, sino que la referida orientación metodológica le ha permitido construir, en el marco de una teoría analítica de la democracia, una “gramática” de la democracia.

Una de las tesis centrales de Bovero, en mi opinión, es que un régimen político puede ser definido como una democracia
si los destinatarios de las decisiones políticas colectivas –como las leyes y otras normas generales–, tienen el derecho-poder de participar, “cada uno con igual peso con respecto a cualquier otro”, en el proceso de toma de decisiones que culmina en esas determinaciones. Esto es, un régimen califica como una democracia en función de que el derecho de participación
política es equitativamente distribuido entre todos los ciudadanos, con irrelevancia de género, raza, religión, opinión o posición económica. Ese derecho de participación política
se traduce en el voto, que se considera un acto fundante de la legitimidad de los gobernantes, cuando se trata de sistemas representativos. Si el acto de votar tiene tal trascendencia, difícilmente alguien puede aceptar una concepción meramente formal o procedimental de la democracia conforme con la cual la democracia se reduce a un conjunto de reglas que atribuye al pueblo y, por tanto, a la mayoría de sus miembros, el poder, directo o a través de sus representantes, de asumir decisiones.

Por otra parte, y como dice Norberto Bobbio en el prólogo de Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, la magna obra de Ferrajoli aparecida en 1989, el pensamiento de este último se ha nutrido de varias matrices teóricas.

Si bien, como ha reconocido el profesor Bovero, hay una gran concordancia de ideas entre ambos pensadores, quizás el aspecto principal de la divergencia entre las teorías de Bovero y Ferrajoli se localiza en el significado más amplio de la noción de democracia que usa el autor de Derecho
y razón. Con todo, encuentro, a mi juicio, más afinidades
que diferencias entre sus teorías; diferencias originadas por las
diversas perspectivas teóricas que asumen. Sin embargo, lo
más importante es que sus respectivas teorías constituyen obligados referentes teóricos para comprender la naturaleza, las implicaciones y las perspectivas del Estado constitucional democrático de derecho.

En efecto, como dice Manuel Atienza, en su reciente obra
El sentido del derecho, en los últimos años se ha desarrollado
una nueva concepción de, y para, el derecho de los Esta-
dos constitucionales. Entre algunos de los rasgos de esta concepción destacan: 1) El reconocimiento de la importancia de los principios –además de las reglas– como un componente esencial del orden jurídico; 2) La incorporación del modelo del constitucionalismo, lo que implica, entre otras consecuencias, concebir la validez jurídica en términos sustantivos y no simplemente formales; 3) Una nueva idea de sujeción a la ley, ya no como una sujeción a la letra de la ley, sino a la “ley válida”, es decir, conforme con
la constitución; 4) La atención creciente a la argumenta-
ción jurídica, es decir, la necesidad de que los fallos judiciales estén fundados en razones, “como característica esencial de
una sociedad democrática en la que –como afirma Manuel
Atienza– es el poder el que somete a la razón, y no la razón al poder”, y 5) El debilitamiento de la distinción entre
discurso descriptivo y prescriptivo y, consecuentemente, la revaloración del carácter crítico y normativo de la ciencia jurídica con respecto a su objeto (encontrándose estas ideas desarrolladas claramente en Ferrajoli).

Bajo esta nueva concepción, que algunos autores encuadran dentro del “postpositivismo”, la teoría jurídica ha centrado su atención en la jurisdicción o enjuiciamiento (lo que los anglosajones denominan adjudication) más que en la legislación.

El modelo teórico construido por Ferrajoli nos ha permitido comprender mejor el constitucionalismo y el Estado constitucional democrático de derecho. Para el autor de Derechos y garantías. La ley del más débil, la primera revolución en el campo del derecho se registró al forjarse el principio de la mera legalidad o de legalidad estricta, de acuerdo con el cual la validez de una norma jurídica era independiente de su valor intrínseco o justicia, en tanto que la segunda revolución en el derecho aconteció con el establecimiento del principio de estricta legalidad o de legalidad sustancial, conforme al cual se distingue entre la validez y la vigencia o existencia específica de las normas jurídicas. Para Ferrajoli, el cambio de paradigma se registró en un momento histórico determinado, como fue la terminación de la Segunda Guerra Mundial y la derrota del nazismo,
al revalorarse la constitución como “conjunto de normas sustanciales dirigidas a garantizar la división de poderes y los derechos fundamentales de todos”.

La reconceptualización que Ferrajoli ha llevado a cabo respecto de los modernos Estados constitucionales ha propiciado que revisemos nuestras categorías jurídicas con las que solemos acercarnos al fenómeno normativo. En todo caso, como dice Simon Blackburn, “después de cada revolución, cambia el tipo de explicaciones de las cosas que nos hacen sentir cómodos”. Vale la pena, por tanto, asumir los retos teóricos que nos plantea la filosofía jurídica de Ferrajoli.

Derechos fundamentales, democracia sustancial
y tribunales

A continuación me gustaría destacar, así sea brevemente, algunas de las tesis de Ferrajoli que, a mi juicio, resultan muy esclarecedoras para entender el papel de los tribunales constitucionales en un Estado constitucional democrático de derecho.

Los derechos fundamentales y sus garantías constituyen condiciones jurídicas de la democracia. Así, la idea de democracia está constituida por un sistema de reglas y garantías de los derechos fundamentales impuestas a los órganos del poder público.

El establecimiento de los derechos fundamentales en la constitución, en forma rígida, introduce un componente sustancial no sólo en el derecho sino también en la democracia. En efecto, los derechos fundamentales son vínculos sustanciales que determinan la validez en sentido material de las normas producidas y expresan los objetivos del Estado constitucional democrático de derecho.

El modelo de Estado constitucional de derecho o modelo garantista consiste en una doble sujeción del derecho al derecho: en un plano formal y en un plano sustancial.

La democracia sustancial puede caracterizarse en términos de los derechos fundamentales. Éstos son los cimientos de la moderna igualdad; una igualdad en términos de derechos. Entre los rasgos peculiares de carácter estructural que distinguen a los derechos fundamentales, se encuentran su universalidad (ya que pertenecen a todos y en la misma extensión) y su indisponibilidad y carácter inalienable (que hace que los derechos fundamentales se sustraigan de la decisión política mayoritaria y del mercado).

La constitucionalización en forma rígida de los derechos fundamentales introduce una dimensión sustancial tanto en el derecho como en la democracia. La vertiente formal de la democracia se refiere a quién y cómo se toman las decisiones, y está garantizada por las reglas formales que regulan la forma en que se toman las mismas. La dimensión sustantiva de
la democracia se refiere a qué es lo que debe ser decidido y
qué es lo que no puede ser decidido por cualquier mayoría,
y está garantizada por las reglas sustanciales que regulan el contenido de las decisiones, sujetándolas al respeto a los de-
rechos fundamentales, so pena de invalidez. Los derechos
fundamentales son límites sustanciales impuestos a la demo-
cracia política, es decir, el ámbito de lo decidible que cons-
tituye la democracia política está acotado por los derechos fundamentales, lo que implica que los derechos fundamentales constituyen un coto vedado a las decisiones políticas, por más mayoritarias que éstas puedan ser. Asimismo,
los derechos fundamentales están sustraídos a la esfera del mercado, pues como dijo Kant, y gusta de recordar Bovero, la dignidad es la calidad de lo que no tiene precio.

Es importante señalar que las distinciones, por un lado, entre validez y vigencia o existencia normativa y, por otro lado, entre democracia formal y democracia sustancial implican un robustecimiento de la jurisdicción y una mayor legitimación de la rama judicial y de su independencia frente a los otros órganos del poder. En efecto, la posibilidad de declarar la invalidez de normas contrarias a las reglas sustanciales y la
constitucionalización rígida de los derechos fundamentales confieren a la jurisdicción “una función de garantía del ciudadano frente a las violaciones de cualquier nivel de la legalidad por parte de los poderes públicos”. De modo que, como anticipé, bajo el modelo constitucional garantista, la idea de sujeción a la ley ha variado, siendo ahora sujeción
a la ley válida, es decir, conforme con la constitución. De ahí que la interpretación de la ley, especialmente la que realizan los tribunales constitucionales, constituye una reinterpretación de la ley a la luz de la constitución y, en caso de una contradicción entre la norma inferior y la norma constitucional, el juzgador deberá declarar la invalidez de la primera. En suma, en el Estado constitucional de derecho, prevalece, ante todo, una sujeción a la constitución. Como dijo José María Iglesias, presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de nuestro país, con motivo del inicio del último tercio del siglo XIX: “Sobre la Constitución, nada. Nadie sobre la Constitución”.

Para Ferrajoli en esta sujeción del juez a la constitución y,
por tanto, en su papel de garante de los derechos fundamen-tales, radica el “principal fundamento actual de la legiti-
mación de la jurisdicción” y de la independencia del orga-nismo judicial frente a las otras ramas del poder.

Es importante señalar que para Ferrajoli los derechos fundamentales son ex lege, es decir, son instituidos mediante normas generales de rango generalmente constitucional.

Los derechos fundamentales tienen un carácter sustancial pues se refieren no a la forma, sino a la sustancia o contenido de las decisiones válidas. Con ello se refuta la tesis de que la
democracia se reduce a un asunto de reglas que aseguran
las decisiones mayoritarias. Las reglas acerca de la validez regulan el contenido o significado de las decisiones públicas, sujetándolas a la observancia de los derechos fundamentales, so pena de invalidez.

Respecto al tema de las relaciones entre derechos y garantías, frente a la idea de que sin garantías no puede haber derechos, Ferrajoli sostiene la tesis de la distinción, según la cual la falta de garantías constituye una inobservancia de los derechos fundamentales, y tal inobservancia da como resultado una laguna que debe ser llenada. Las garantías son las técnicas idóneas para asegurar el mayor grado de efectividad de los derechos fundamentales. Con ello, nuestro autor replantea el
problema de los derechos sin garantías, lo que implica la importancia de hacer plenamente efectivos los derechos fundamentales y que no sean simplemente derechos de papel o normas “programáticas”.

La justicia electoral en México

A la luz del aparato conceptual de las teorías de Bovero y de Ferrajoli, permítaseme hacer algunas consideraciones acerca del sistema de justicia electoral en México.

El régimen electoral vigente en nuestro país es producto de una trascendente reforma constitucional aprobada por consenso en 1996. Uno de los rasgos centrales de la citada reforma constitucional en materia electoral fue el establecimiento de instrumentos procesales de control judicial de la constitucionalidad de leyes y actos electorales, con lo que se modificó una tendencia de más de un siglo que había propiciado que tanto las leyes como los procedimientos comiciales en nuestro país estuvieran sustraídos a dicho control. En efecto, la citada reforma constitucional y también legal se caracterizó, entre otros aspectos, por: 1) El establecimiento de un sistema integral de justicia electoral, en cuya cúspide se encuentra la Suprema Corte de Justicia de la Nación y en el que el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ocupa un lugar central; 2) El establecimiento de un sistema contencioso electoral plenamente jurisdiccional para la resolución de
conflictos electorales, con el consecuente fortalecimiento
del propio Tribunal Electoral como un tribunal constitucional, y 3) La creación de instrumentos procesales para el control judicial de la constitucionalidad de leyes y actos electorales, es decir, el establecimiento de auténticas garantías constitucionales electorales.

El sistema mexicano de justicia electoral tiene por objeto garantizar la vigencia del Estado democrático de derecho que implica la celebración de elecciones libres, auténticas y periódicas, estrictamente apegadas a la Constitución y a la ley.

Dicho sistema tiene un carácter integral en virtud de que contempla un control judicial de la constitucionalidad de toda norma de carácter general, así como de la constitucionalidad y legalidad de todo acto o resolución de naturaleza electoral, ya sea federal o local.

Como anticipé, en el vértice superior del sistema de justicia electoral se encuentra el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que tiene atribuciones para conocer y resolver las acciones de inconstitucionalidad que los partidos políticos, las minorías parlamentarias y otros sujetos legitimados pueden promover para plantear la posible contradicción entre una ley o norma general (ya sea federal o local) de carácter electoral y la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; en caso de que la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se apruebe por mayoría de cuando menos ocho votos (de los once ministros que la integran), se declarará la invalidez de las normas impugnadas.

El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación constituye, con la salvedad de la acción de inconstitucionalidad contra las leyes electorales competencia exclusiva de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la máxima autoridad jurisdiccional en la materia y órgano especializado del referido Poder. Las sentencias del Tribunal Electoral recaídas a los medios de impugnación contra actos y resoluciones electorales tienen el carácter de definitivas e inatacables, por lo que no pueden ser revisadas ni modificadas por órgano alguno. Incluso, como lo ha establecido la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dichas resoluciones son definitivas e inatacables también para ella.

Así, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación tiene la encomienda de garantizar que todos los actos de las autoridades electorales (federales y locales) se sujeten invariablemente a los principios de constitucionalidad y
legalidad, anulando, corrigiendo o remediando jurídicamente cualquier irregularidad que se registre durante la organización y desarrollo de los comicios, así como protegiendo los derechos
fundamentales de carácter político-electoral de los ciudadanos de votar, ser votados y de asociación.

Es importante señalar que el sistema mexicano de justicia electoral se inscribe dentro de la tendencia contemporánea
en el derecho comparado hacia la llamada “judicialización” de
los procedimientos contenciosos electorales, y atiende también el derecho a un recurso efectivo público ante un juez
o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anticipación en la ley, con las debidas garantías, tal como lo prescriben los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos suscritos y ratificados por México.

Es menester también señalar que nuestro actual sistema de justicia electoral es de naturaleza plenamente judicial, lo
que implica que la decisión última sobre todo conflicto electoral, incluida la calificación de la elección presidencial, dejó de ser facultad de órganos de naturaleza judicial.

Entre las particularidades del sistema mexicano de justicia electoral tendentes a garantizar los derechos fundamentales de carácter político-electoral y, por ende, un Estado constitucional democrático de derecho, destacan las siguientes:

a) El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación tiene una vocación garantista y antiformalista, que se manifiesta, por ejemplo, en que basta que el actor exprese en su demanda con claridad la causa de pedir, precisando la lesión o agravio que le produce el acto o resolución impugnado y los motivos que originaron ese agravio, para que el Tribunal se ocupe de su estudio, sin necesidad de sujetarse a determinados formulismos o solemnidades;

b) El error en la elección o designación de la vía impugna-
tiva no determina necesariamente su improcedencia,
ya que uno de los fines del establecimiento de un siste-
ma de medios de impugnación consiste en garantizar
los principios de constitucionalidad y legalidad de los
actos y resoluciones electorales, y dentro de los derechos reconocidos constitucionalmente a los justiciables destaca el de cuestionar la constitucionalidad o legalidad de los actos o resoluciones electorales que les causan agravio;

c) De lo que se trata es de expandir los derechos fundamentales de carácter político-electoral, es decir, se rechaza una interpretación reduccionista de las normas que consagran derechos fundamentales y, en su lugar, se favorece una interpretación que potencie el alcance de tales derechos;

d) En el juicio para la protección de los derechos polí-
tico-electorales del ciudadano, que tutela los dere-chos de votar y ser votado en las elecciones, así como
de asociarse y afiliarse libre e individualmente a los
partidos políticos, existe la institución de la suplencia
de la deficiencia de la queja, en beneficio del acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva;

e) En los medios de impugnación que conoce y resuelve el Tribunal Electoral, la interpretación de la ley siempre se hace a la luz de la Constitución;

f) Relacionado con lo anterior, el Tribunal Electoral aplica reglas y principios constitucionales; interpreta las normas aplicables, usando los criterios gramatical, sistemático y funcional; asimismo, en casos necesarios, integra la ley en conformidad con los principios generales del derecho.

Consideraciones finales

Quisiera concluir haciendo un par de reflexiones. En primer lugar, tengo la profunda convicción de que el actual sistema de organización de las elecciones a cargo del Instituto Federal Electoral, y el contencioso electoral de carácter jurisdiccional en México, donde el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación desempeña una función central, constituye un importante avance en la consolidación de un Estado constitucional democrático de derecho.

Si la democracia –como dice Bovero– consiste, en esencia, en un “conjunto de procedimientos que permiten la participación de los ciudadanos en el proceso decisional político”,
y si el derecho electoral es una técnica procedimental para garantizar la democracia (representativa), entonces un sistema
integral de justicia electoral, como el que funciona en nuestro país, sin duda, ha coadyuvado a fortalecer la democracia política.

Con todo, teniendo en cuenta que la democracia no se agota en lo electoral, según lo han advertido nuestros conferenciantes, considero imperativo avanzar en otros ámbitos de la democracia, con pleno respeto a los derechos de la minoría e imprimiéndole aún más un sentido sustantivo, de modo que nuestros tribunales –como dice el profesor Ferrajoli– se fortalezcan como garantes de los derechos fundamentales.

Teorías como las de Bovero y de Ferrajoli no sólo son bienvenidas para comprender mejor el modelo democrático, sino que son un vehículo idóneo para que ciudadanos, parti-
dos políticos y órganos públicos identifiquemos y apreciemos aún más los principios y valores que sustentan la cultura de la legalidad y de la democracia.

Gracias.

Sobre los autores

Michelangelo Bovero

Michelangelo Bovero es doctor en Filosofía por la Universidad de Turín, Italia, y discípulo y sucesor de Norberto Bobbio en la titularidad de la prestigiada cátedra de Filosofía Política en dicha institución. Ha publicado diversas obras entre las que destacan Teoría de las élites, Hegel y el problema político moderno, Sociedad y Estado en la filosofía moderna, y Origen y fundamentos del poder político, los dos últimos escritos en colaboración con Norberto Bobbio. Es también autor de numerosos artículos y ensayos publicados en diversas revistas especializadas, y compilador de las obras tituladas Investigaciones políticas y Argumentos para el disenso, además de Teoría general de la política, misma que agrupa ensayos de Norberto Bobbio, varios de ellos inéditos. En su trayectoria destaca su participación en el comité editorial de la revista italiana Teoria politica y la coordinación del Seminario Interinstitucional de Filosofía Política, con Salvatore Veca y Remo Bodei.

Dr. Luigi Ferrajoli

Luigi Ferrajoli, profesor de Filosofía del Derecho y de Derecho Constitucional en la Universidad de Camerino, Italia, es uno de los teóricos del derecho más reconocidos en el ámbito internacional y, sin duda, uno de los principales juristas italianos.

Es autor de varios libros y artículos teóricos entre los que destaca Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, en donde hace un primer desarrollo de su teoría de la democracia con énfasis particular en el aspecto dedicado al derecho penal. Desde hace varios años Ferrajoli trabaja en una obra aún mayor que se titulará Principia Juris. Una teoría jurídica de la democracia, que constituye una tentativa de reelabora-
ción del entero lenguaje jurídico teórico a través de la rede-finición de todos sus términos y del fundamento de todas sus tesis.

Entre sus diversas obras, han sido traducidas al español, además de Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Derechos y garantías. La ley del más débil, y Los fundamentos de los derechos fundamentales.

Ferrajoli ha participado activamente en diversos foros de difusión y en distintas actividades tendentes a garantizar los derechos humanos, como la Comisión Redactora de las Naciones Unidas del Estatuto de la Corte Penal Internacional en Roma en 1998.

1 Michelangelo Bovero, “Diritti fondamentali e democrazia nella teoria di Ferrajoli. Un consenso complessivo e un dissenso specifico”, en Teoria Politica, núm. 3, 2000, pp. 19-40, reimp. con el título “Diritti e democrazia costituzionale”, en Luigi Ferrajoli, Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, a cargo de E. Vitale (2001), trad. esp. con el título “Derechos fundamentales y democracia en la teoría de Ferrajoli. Un acuerdo global y una discrepancia concreta”, en Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, trad. esp. a cargo de A. de Cabo y
G. Pisarello, Trotta, Madrid, pp. 215-242. Recuerdo también, sobre el mismo tema, las críticas que me ha dirigido Michelangelo Bovero, “La filosofía política de
Ferrajoli”, en Le ragioni del garantismo. Discutiendo con Luigi Ferrajoli, a cargo
de L. Gianformaggio, Giappichelli, Torino, 1993, pp. 399-406. Las tesis sostenidas por mí –tanto las críticas por Bovero como aquéllas con las que respondo a sus críticas– se encuentran en Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale (1989), trad. esp. de P. Andrés Ibáñez, A. Ruiz Miguel, J. C. Bayón Mohino, J. Terradillos Basoco y R. Cantarero Bandrés, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta,
Madrid, 1995, pp. 864 y ss.; Le ragioni del garantismo…, op. cit., pp. 505-508; Los fundamentos…, op. cit., pp. 35-40, 167-172 y 339-355.

2 “Derechos fundamentales y democracia…”, op. cit., pp. 236-239.

3 Cfr. A. Pintore, “Diritti insaziabili”, en Teoria politica, núm. 2, 2000, pp. 3-20, ahora traducido al español con el título “Derechos insaciables”, en Luigi Ferrajoli, Los fundamentos…, op. cit., pp. 243-265.

4 Me remito a Derecho y razón…, op. cit., pp. 855-868, 875, 883-884; Il diritto come sistema di garanzie (1993), trad. esp. de P. Andrés Ibáñez y A. Greppi, “El derecho como sistema de garantías”, en Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta,
Madrid, 2001, pp. 15-36; Los fundamentos…, op. cit., pp. 35-40, 167-172 y
339-355.

5 El mismo discurso puede repetirse para la dimensión económica de la democracia, fundada sobre aquellos específicos “derechos-poderes” que son los derechos civiles. Sólo la limitación de estos poderes a través de su sujeción al derecho, y en particular a los derechos fundamentales, está en grado de poner al reparo de sí mismos, o sea, de los excesos de un poder económico ilimitado, tanto al mercado mismo como a la democracia civil misma.

6 Los fundamentos…, op. cit., pp. 345-347.

7 La expresión es de A. Pace, “La ‘naturale’ rigidità delle costituzioni scritte”, en Giurisprudenza costituzionale, 1983, pp. 4085 y ss., según la cual una constitución no rígida sino flexible, o sea, derogable por la ley ordinaria, no es en realidad una constitución. Véase también de A. Pace, La causa della rigidità costituzionale, Cedam, Padova, 1996.

8 Se adaptan plenamente a esta expresión las palabras con que Hans Kelsen polemizó contra la idea, sostenida por Carl Schmitt, del carácter unitario de la representación por obra de un presidente elegido por el pueblo: “El verdadero significado de
la doctrina del pouvoir neutre del monarca que Schmitt adapta al jefe de Estado republicano es, en efecto, éste, o sea, que debe enmarcar el contraste de intereses, efectivo y radical, que se expresa en la realidad de los partidos políticos y en la realidad, todavía más importante, del conflicto de clase que está detrás de ellos. En términos pseudo-democráticos la fórmula de esta función suena más o menos así: el pueblo que forma el Estado es un colectivo unitario homogéneo y tiene, por lo tanto, un interés colectivo unitario que se expresa en una voluntad colectiva unitaria”, en H. Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung Sein?, (1930-31), trad. italiano de C. Geraci, “Chi debe essere il custode della costituzione?”, en H. Kelsen, La giustizia costituzionale, Milano, Giuffrè, 1981, p. 275.

9 Michelangelo Bovero, Contro il governo dei peggiori. Una grammatica della democrazia, Laterza, Roma-Bari, 2000.

10 Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, traducción española a cargo de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, Trotta, Madrid, 2001, p. 342.

11 Ibid., p. 346.

12 Algunos teóricos han distinguido, siguiendo a Popper, entre contractualismo abierto y cerrado. Serían contractualistas abiertos Spinoza y Locke, y entre los contractualistas cerrados estarían Hobbes y Rousseau. Véase Juan Cruz Cruz, “Derechos e Historia en Kant. El proyecto final de una paz democrática”, en Revista de fundamentación de las instituciones jurídicas y de derechos humanos, Universidad de Navarra, Departamento de Filosofía del Derecho, núm. 13, 1985, pp. 197-261.

13 Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales…, op. cit., p. 350.

14 Jerzy Wroblewski, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, civitas, Madrid, 1985, pp. 71 y ss.

15 Me refiero a la noción de Peter Häberle sobre la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales. Peter Häberle, Retos actuales del Estado Constitucional, traducción española, ivap, Oñati, 1996, pp. 17-46.

16 Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, traducción española, Trotta, Madrid, 1997, p. 948.

* Consejero Electoral del Consejo General del ife.

* Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Teoría de la democracia.

Dos perspectivas comparadas

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